Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 5 Num. 10823 Anno 2024
Civile Ord. Sez. 5 Num. 10823 Anno 2024
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data pubblicazione: 22/04/2024
ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
RAGIONE_SOCIALE , in persona del rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa, giusta procura speciale allegata al ricorso, dagli AVV_NOTAIO del Foro di Bergamo, ed NOME COGNOME, che hanno indicato recapito PEC, avendo la ricorrente dichiarato di eleggere domicilio presso lo studio del secondo difensore, alla INDIRIZZO in Roma ;
-ricorrente –
contro
RAGIONE_SOCIALE , in persona del Direttore, legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa, ex lege , dall’RAGIONE_SOCIALE, e domiciliata presso i suoi uffici, alla INDIRIZZO in Roma;
-controricorrente –
avverso
la sentenza n. 3788, pronunciata dalla Commissione Tributaria Regionale della Lombardia il 7.7.2021, e pubblicata il 19.10.2021; dal ascoltata, in camera di consiglio, la relazione svolta Consigliere NOME COGNOME;
OGGETTO: Iva 2013/2014 – Operazioni
soggettivamente inesistenti – probatori.
Oneri
la Corte osserva:
Fatti di causa
L’RAGIONE_SOCIALE notificava alla RAGIONE_SOCIALE, gli avvisi di accertamento n. NUMERO_DOCUMENTO (Ires, Iva, Irap 2013), n. NUMERO_DOCUMENTO (Ires, Iva, Irap 2014), n. NUMERO_DOCUMENTO (ritenute 2013), e n. NUMERO_DOCUMENTO (ritenute 2014), con i quali, ai fini RAGIONE_SOCIALE Imposte Dirette e dell’Iva, rettificava il reddito dichiarato dalla società fondando le riprese a tassazione, per quanto ancora d’interesse, sulla ritenuta indebita deduzione dell’Iva in relazione ad operazioni commerciali soggettivamente inesistenti.
La contribuente impugnava gli atti impositivi innanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Bergamo che, riuniti i ricorsi, riteneva la società avesse assicurato la prova contraria avverso gli elementi indiziari allegati dall’Amministrazione finanziaria, ed in conseguenza annullava gli avvisi di accertamento.
L’Amministrazione finanziaria spiegava appello avverso la decisione sfavorevole conseguita dal giudice di primo grado, innanzi alla Commissione Tributaria Regionale della Lombardia. La CTR accoglieva parzialmente il ricorso, reputando che l’Ente impositore avesse dimostrato il giusto fondamento della ripresa a tassazione con riferimento all’indeducibilità dell’Iva relativa ad operazioni commerciali soggettivamente inesistenti.
La società ha quindi introdotto ricorso per cassazione, avverso la decisione adottata dalla CTR, con riferimento alle statuizioni in cui è rimasta soccombente, affidandosi a due motivi di ricorso. L’Amministrazione finanziaria resiste mediante controricorso.
4.1. In relazione a questo giudizio era formulata dal Consigliere delegato proposta di definizione accelerata della controversia ai sensi dell’art. 380 bis cod. proc. civ. La ricorrente presentava allora istanza di trattazione del ricorso, ed ha successivamente depositato pure memoria.
Ragioni della decisione
Con il primo motivo di ricorso, proposto ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 3, cod. proc. civ., la società contesta la violazione dell’art. 54, secondo comma, del Dpr n. 633 del 1972, e degli artt. 2697, 2727 e 2729 cod. civ., per avere la CTR erroneamente ritenuto che sia stata assicurata la prova della propria partecipazione consapevole ad operazioni commerciali soggettivamente inesistenti.
Mediante il secondo strumento di impugnazione, introdotto ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., la ricorrente censura la nullità della impugnata sentenza, in conseguenza della violazione dell’art. 132 cod. proc. civ., dell’art. 118 Disp. Att. cod. proc. civ., e dell’art. 36, comma 2, nn. 2 e 4, del D.Lgs n. 546 del 1992, per avere il giudice del gravame proposto una motivazione meramente apparente in materia di prova della consapevolezza della società di essere stata partecipe di operazioni commerciali soggettivamente inesistenti.
Mediante i suoi due motivi di ricorso, in relazione ai profili della nullità della sentenza per essersi la CTR espressa con motivazione apparente e della violazione di legge, la società critica la decisione adottata dal giudice del gravame, in estrema sintesi, per aver erroneamente ritenuto accertata la partecipazione consapevole della contribuente ad operazioni commerciali soggettivamente inesistenti, ed avere in conseguenza indebitamente ritenuto la indeducibilità dell’Iva. I due strumenti di impugnazione rivelano elementi di connessione, e possono essere trattati congiuntamente per ragioni di chiarezza e sintesi espositiva.
3.1. La contribuente lamenta che la RAGIONE_SOCIALE ha ritenuto provata la sua ‘mala fede’ sul fondamento di circostanze di fatto che ignorava del tutto, le quali riguardano partners commerciali e RAGIONE_SOCIALE quali non era tenuta ad essere a conoscenza. Inoltre, in assenza della
dimostrazione di un qualsiasi indizio rilevante della propria consapevolezza di essere stata partecipe di operazioni commerciali soggettivamente inesistenti, il giudice dell’appello ha impropriamente ritenuto che le competesse assicurare un’indebita prova contraria, neppure esaminando le risultanze della decisione penale favorevole alla ricorrente, che ha pronunziato sugli stessi fatti, ed ha esaminato specificamente anche il profilo dell’assenza della consapevolezza di partecipare ad ipotizzate operazioni fiscalmente illecite.
3.2. La CTR scrive, in proposito, che ‘nel caso di specie l’Ufficio ha adempiuto al proprio onere probatorio in maniera sufficientemente adeguata avendo allegato e dimostrato che la ditta fornitrice della merce in oggetto, RAGIONE_SOCIALE, non comunicava operazioni imponibili ai fini RAGIONE_SOCIALE Spesometro integrato per gli anni 2013, 2014, non effettuava versamenti di imposta e traferiva la sua sede in Romania dal 1.8.2014; che il socio unico e amministratore di tale società, COGNOME NOME, risultava nullatenente e non ha mai dichiarato redditi; che il suo legale rappresentante non ha aderito alla convocazione dell’Ufficio, non avendo evidentemente possibilità di esporre qualche ragione idonea a ribattere alle contestazioni mossegli; che gli avvisi di accertamento a carico di RAGIONE_SOCIALE per il periodo in esame non venivano opposti e sono divenuti, pertanto, definitivi; che tale società è risultata attiva solo dal 19.1.2012 al 1.8.2014; che la NIMBUS ha dichiarato di non aver visionato la merce comprata da RAGIONE_SOCIALE e di non essersi recata presso i suoi magazzini; che i clienti finali della merce pagavano la stessa ancor prima che venisse effettuata la relativa spedizione; che la ditta trasportatrice presentava numerose irregolarità fiscali; che il luogo di presa in carico della merce non coincide con il luogo in cui è dislocato il magazzino della società fornitrice; che la merce sarebbe stata prelevata da alcuni indirizzi italiani privi di qualsivoglia
collegamento con la società RAGIONE_SOCIALE. Tali elementi, complessivamente considerati, costituiscono sicuramente degli indizi gravi precisi e concordanti per ritenere che la odierna contribuente, usando l’ordinaria diligenza propria della categoria professionale di appartenenza, tenuto anche conto dei rilevantissimi importi della merce in esame (circa 150.000 € per il 2013 e circa 1.500.000 per il 2014) fosse e/o avrebbe dovuto essere a conoscenza di tali circostanze, chiaramente indicative dell’inesistenza soggettiva RAGIONE_SOCIALE fatture in esame alla luce RAGIONE_SOCIALE numerose e concordanti irregolarità presenti nell’acquisto, nella provenienza e nel trasporto della predetta merce. Non è del resto credibile che la contribuente, a fronte dell’ingente investimento monetario effettuato in tale frangente, non verificasse l’effettiva adeguatezza imprenditoriale e la solidità patrimoniale della ditta cedente e non compisse alcuna verifica sull’origine e sulla provenienza della merce e sull’affidabilità e idoneità del trasportatore. La contribuente, come imprenditore commerciale diligente, era in ogni caso tenuta a effettuare tale tipologia di verifiche che le avrebbero permesso di accertare, senza complesse indagini, l’inidoneità operativa e strutturale della società fornitrice e di quella incaricata del trasporto della merce. A fronte di ciò la contribuente non ha validamente adempiuto al proprio onere probatorio di avere adoperato la diligenza massima esigibile da un operatore accorto … i rilievi IVA contestati dall’Ufficio sono, pertanto, del tutto fondati’ (sent. CTR, p. VI s.).
Ai descritti elementi indiziari opera riferimento anche l’Amministrazione finanziaria per domandare, nel suo controricorso, il rigetto del ricorso proposto dalla società.
3.3. Invero, in considerazione della qualità e quantità degli elementi presuntivi assicurati dall’Amministrazione finanziaria, la decisione assunta dal giudice dell’appello appare condivisibile ed anche conforme all’orientamento interpretativo già ripetutamente
espresso da questa Corte regolatrice, e pure dalla Corte di Giustizia europea. Si è infatti avuto recentemente occasione di ribadire che ‘qualora l’Amministrazione finanziaria contesti che la fatturazione attenga a operazioni soggettivamente inesistenti, incombe sull’Amministrazione finanziaria l’onere di provare la consapevolezza del destinatario che l’operazione si inserisse in una evasione dell’imposta (consumata da terzi a monte della catena distributiva) dimostrando, anche in via presuntiva, in base ad elementi oggettivi specifici, che il contribuente fosse a conoscenza, o avrebbe dovuto esserlo usando l’ordinaria diligenza in ragione della qualità professionale ricoperta, della sostanziale inesistenza del contraente. Ove l’Amministrazione assolva al proprio onere della prova, insorge sul contribuente l’onere della prova contraria di avere adoperato, per non essere coinvolto in un’operazione volta a evadere l’imposta, la diligenza massima che sarebbe esigibile da un operatore accorto, secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità in relazione alle circostanze del caso concreto (Cass., Sez. V, 28 dicembre 2022, n. 37889; Cass., Sez. V, 13 luglio 2022, n. 22190; Cass., Sez. V, 20 dicembre 2021, n. 40690; Cass., Sez. V, 17 agosto 2021, n. 22969; Cass., Sez. V, 3 agosto 2021, n. 22107; Cass., Sez. V, 20 luglio 2021, n. 20648; Cass., Sez. V, 8 luglio 2021, n. 19387; Cass., Sez. VI, 11 novembre 2020, n. 25426; Cass., Sez. V, 20 luglio 2020, n. 15369; Cass., Sez. V, 28 febbraio 2019, n. 5873; Cass., Sez. V, 30 ottobre 2018, n. 27566; Cass., Sez. V, 24 agosto 2018, n. 21104; Cass., Sez. V, 20 aprile 2018, n. 9851; Cass., Sez. V, 19 aprile 2018, n. 9721; Cass., Sez. U., 12 settembre 2017, n. 21105). Tale principio riposa sulla costante giurisprudenza della Corte di Giustizia, secondo cui il diniego di detrazione può essere affermato «se l’Amministrazione tributaria accerta che il diritto alla detrazione è stato esercitato in modo fraudolento» caso nel quale «può chiedere, con effetto retroattivo, il rimborso degli importi detratti (v., segnatamente,
sentenze 14 febbraio 1985, causa 268/83, COGNOME, Racc. pag. 655, punto 24; 29 febbraio 1996, causa C-110/94, RAGIONE_SOCIALE, Racc. pag. I 857, punto 24, e RAGIONE_SOCIALE, cit., punto 46) e spetta al giudice nazionale negare il beneficio del diritto a detrazione se è dimostrato, alla luce di elementi oggettivi, che tale diritto viene invocato in modo fraudolento o abusivo» (CGUE, 6 luglio 2006, RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE, C-439/04 e C/440/04, punto 55). Il principio del Diritto dell’Unione costantemente affermato impone, pertanto, all’Ufficio di accertare, sulla base di elementi oggettivi, i fatti costitutivi che denotino la consapevolezza nel cessionario che l’emittente che ha fornito i beni o i servizi posti a fondamento del diritto a detrazione non fosse l’effettivo fornitore dei beni o servizi e che l’operazione si iscriveva in un’evasione commessa dal fornitore o da un altro operatore a monte (CGUE, 21 giugno 2012, COGNOME, C-80/11 e C142/11, punti 45, 48), nonché l’adozione da parte contribuente di un ‘adeguato standard di diligenza al fine di non incorrere nella frode IVA consumata a monte (CGUE, 18 maggio 2017, Litdana, C624/15, punto 33; CGUE, 18 dicembre 2014, Schoenimport «RAGIONE_SOCIALE» NOME COGNOME, C131/13, C163/13 e C-164/13, punti 49 e 50; CGUE, 6 dicembre 2012, COGNOME, C-285/11, punti da 38 a 40; CGUE, 6 settembre 2012, MecsekGabona, C-273/11, punto 54; CGUE, 21 giugno 2012, COGNOME e NOME, C-80/11 e C/142/11, cit., punto 46; CGUE, 6 luglio 2006, RAGIONE_SOCIALE, cit., punti 45, 46, 56)’, Cass. sez. V, 8.1.2024, n. 590.
3.3.1. Inoltre, non si è mancato di specificare che ‘in tema di operazioni soggettivamente inesistenti questa Corte (v. Cass. n. 9851 del 10/04/2018, seguita da molte altre; recentemente v. Cass. n. 5339 del 27/02/2020; Cass. n. 15369 del 20/07/2020), in coerenza con le plurime affermazioni della Corte di Giustizia (v. tra le tante Corte di Giustizia 6 settembre 2012, Tóth, C-324/11; Corte
di Giustizia 22 ottobre 2015, Ppuh, C-277/14; Corte di Giustizia 19 ottobre 2017, SC Paper Consult, C-101/16), ha affermato che:
l’Amministrazione finanziaria, la quale contesti che la fatturazione attenga ad operazioni soggettivamente inesistenti, inserite o meno nell’ambito di una frode carosello, ha l’onere di provare, anche solo in via indiziaria, l’oggettiva fittizietà del fornitore e la consapevolezza del destinatario che l’operazione si inseriva in una evasione dell’imposta;
b. la prova della consapevolezza dell’evasione, peraltro, non richiede che l’Amministrazione finanziaria provi la partecipazione del soggetto all’accordo criminoso od anche la sua piena consapevolezza della frode ma che essa dimostri , in base ad elementi oggettivi e specifici non limitati alla mera fittizietà del fornitore, che il contribuente sapeva o avrebbe dovuto sapere , con l’ordinaria diligenza in rapporto alla qualità professionale ricoperta, che l’operazione si inseriva in una evasione fiscale, ossia che egli disponeva di indizi idonei a porre sull’avviso qualunque imprenditore onesto e mediamente esperto sulla sostanziale inesistenza del contraente;
incombe sul contribuente la prova contraria di aver agito in assenza di consapevolezza di partecipare ad un’evasione fiscale e di aver adoperato, per non essere coinvolto in una tale situazione, la diligenza massima esigibile da un operatore accorto secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità in rapporto alle circostanze del caso concreto, non assumendo rilievo, a tal fine, né la regolarità della contabilità, della documentazione fiscale e dei pagamenti, né la mancanza di benefici dalla rivendita RAGIONE_SOCIALE merci o dei servizi’.
Questa Corte non ha quindi mancato di sottolineare che ‘quanto al profilo sub b), la ‘consapevolezza del destinatario’, va precisato che l’oggetto specifico dell’onere incombente sull’erario non è costituito dalla prova della partecipazione del soggetto
all’accordo criminoso né dalla prova della sua piena consapevolezza della frode ma solo che il contribuente ‘sapeva o avrebbe dovuto sapere, con l’ordinaria diligenza in rapporto alla qualità professionale ricoperta, che l’operazione si inseriva in una evasione fiscale’. In altri termini, diversamente da quanto richiesto nel giudizio penale, non è richiesta la dimostrazione di un puntuale elemento volitivo o, anche, la coscienza e volontà rispetto alla partecipazione e/o all’esistenza della frode ma l’osservanza di un parametro di diligenza rapportato alla professionalità richiesta per l’attività svolta e al contesto in linea con quanto precisato dalla Corte di giustizia, per cui il soggetto ‘disponeva di indizi idonei a porre sull’avviso qualunque imprenditore onesto e mediamente esperto sulla sostanziale inesistenza del contraente’. Sul punto si è infatti, sottolineato che «se al destinatario non compete, di norma, conoscere la struttura e le condizioni di operatività del proprio fornitore, sorge, tuttavia, un obbligo di verifica, nei limiti dell’esigibile, in presenza di indici personali od operativi anomali dell’operazione commerciale ovvero RAGIONE_SOCIALE scelte dallo stesso effettuate ovvero tali da evidenziare irregolarità e ingenerare dubbi di una potenziale evasione, la cui rilevanza è tanto più significativa atteso il carattere strutturale e professionale della presenza dell’imprenditore nel settore di mercato in cui opera e l’aspettativa, fisiologica ed ordinaria, che i rapporti commerciali con gli altri operatori siano proficui e suscettibili di reiterazione nel tempo» (v. Cass. 9851/2018; Cass. 20587/2018; da ultimo Cass. 25891/2023)’, Cass. sez. V, 1°.12.2023, n. 33620 (nello stesso senso v. Cass. 22.1.2024, 2163).
3.4. Nel caso di specie, pertanto, occorre premettere che, in sede di contestazione della partecipazione ad operazioni commerciali soggettivamente inesistenti, non compete all’Ente impositore fornire la prova della ‘mala fede’ del contribuente accertato, nei termini sostenuti dalla ricorrente, essendo sufficiente
provare che il contribuente sapeva o avrebbe dovuto sapere, con l’ordinaria diligenza in rapporto alla qualità professionale ricoperta, che l’operazione si inseriva in una evasione fiscale, ossia che egli disponeva di indizi idonei a porre sull’avviso qualunque imprenditore onesto e mediamente esperto sulla sostanziale inesistenza del contraente. Inoltre, a fronte dei gravi precisi e concordanti indizi di partecipazione ad operazioni commerciali soggettivamente inesistenti, assicurati dall’Amministrazione finanziaria e correttamente individuati dalla CTR, indizi da ritenersi quindi anche circostanziati e puntuali ai sensi dell’art. 5 bis , dell’art. 7 del D.Lgs. n. 546 del 1992, la società non ha assicurato la prova di aver adottato le misure di controllo esigibili da un imprenditore, in rapporto alle circostanze del caso concreto, per evitare di essere coinvolto in condotte di evasione fiscale.
Merita ancora di essere segalato, in considerazione dei rilievi proposti dalla ricorrente in memoria circa il richiamo ‘del giudice tributario ad un maggiore rigore nella valutazione della prova’ (mem., p. 6), che discende dal già citato comma 5 bis dell’art. 7 della legge n. 546 del 1992, introdotto dall’art. 6 della legge n. 130 del 2022, come questa Corte regolatrice ha già avuto occasione di chiarire, che ‘in tema di onere probatorio gravante in giudizio sull’amministrazione finanziaria in ordine alle violazioni contestate al contribuente, per le quali non vi siano presunzioni legali che comportino l’inversione dell’onere probatorio, l’art. 7, comma 5 bis, del d.lgs. n. 546 del 1992, introdotto dall’art. 6 della l. n. 130 del 2022, non stabilisce un onere probatorio diverso, o più gravoso, rispetto ai principi già vigenti in materia, ma è coerente con le ulteriori modifiche legislative in tema di prova, che assegnano all’istruttoria dibattimentale un ruolo centrale’, Cass. sez. V, 27.10.2022, n. 31878 (conforme Cass. Sez. 5 , Sentenza n. 6772 del 07/03/2023, in motivazione)
3.4.1. Quanto alla rilevanza della sentenza di non luogo a procedere in relazione al reato di cui all’art. 2 del D.Lgs. n. 74 del 2000, pronunciata dal Gip del Tribunale di Bergamo nei confronti della legale rappresentante della RAGIONE_SOCIALE ed invocata dalla ricorrente, appare corretta la valutazione della CTR, che ha richiamato la diversa valutazione da esprimersi nel giudizio tributario ed in quello penale, specie in considerazione della diversità degli elementi di prova utilizzabili nei due giudizi, neppure potendo trascurarsi il rilievo proposto dall’Amministrazione finanziaria secondo cui la sentenza di non luogo a procedere non passa mai in giudicato (controric., p. 26).
3.5. Il ricorso introdotto dalla RAGIONE_SOCIALE risulta pertanto infondato, e deve essere perciò rigettato.
Le spese di lite seguono l’ordinario criterio della soccombenza e sono liquidate in dispositivo, in considerazione della natura RAGIONE_SOCIALE questioni affrontate e del valore della controversia.
4.1. La contribuente deve essere anche condannata al pagamento di somma in favore della controricorrente, ai sensi del combinato disposto dagli artt. 380 bis , terzo comma, e 96, terzo comma, cod. proc. civ., nonché della cassa RAGIONE_SOCIALE ammende, ai sensi del combinato disposto degli artt. 380 bis , terzo comma, e 96, quarto comma, cod. proc. civ. (cfr. Cass. S.U., 13.10.2023, n. 28540).
4.2. Deve ancora darsi atto che ricorrono le condizioni processuali per il versamento, da parte della ricorrente, del c.d. doppio contributo.
La Corte di Cassazione,
P.Q.M.
rigetta il ricorso proposto dalla RAGIONE_SOCIALE , in persona del legale rappresentante pro tempore , che condanna al pagamento RAGIONE_SOCIALE spese di lite in favore della controricorrente, e le liquida in complessivi Euro 7.000,00 per compensi, oltre spese prenotate a
debito, nonché Euro 2.000,00 ai sensi dell’art. 96, terzo comma, cod. proc. civ.
Condanna inoltre la ricorrente al versamento di Euro 1.000,00 in favore della cassa RAGIONE_SOCIALE ammende, ai sensi dell’art. 96, quarto comma, cod. proc. civ.
Ai sensi del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater , dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello da corrispondere per il ricorso a norma del cit. art. 13, comma 1 bis , se dovuto.
Così deciso in Roma, il 9.2.2024.