Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 5 Num. 24393 Anno 2024
Civile Ord. Sez. 5 Num. 24393 Anno 2024
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data pubblicazione: 11/09/2024
Oggetto:
Tributi
ordinanza
sul ricorso iscritto al n. 27938/2021 R.G. proposto da RAGIONE_SOCIALE , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Roma, INDIRIZZO;
– ricorrente –
contro
RAGIONE_SOCIALE, rappresentata e difesa da ll’AVV_NOTAIO NOME AVV_NOTAIO, elettivamente domiciliata in Roma, INDIRIZZO (RAGIONE_SOCIALE legale Conte) presso l’AVV_NOTAIO NOME AVV_NOTAIO, come da procura speciale in calce al controricorso;
-controricorrente e ricorrente incidentale – avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia n. 2955/11/2021, depositata il 28.07.2021. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 2 luglio 2024 dal
Consigliere NOME COGNOME.
RILEVATO CHE
La CTR della Lombardia accoglieva l’ appello proposto dalla RAGIONE_SOCIALE avverso la sentenza della CTP di Bergamo, che aveva rigettato il ricorso proposto dalla predetta contribuente avverso l’avviso di accertamento, per imposte dirette e IVA, per l’anno d’imposta 2013 , derivanti dalla constatazione di operazioni ritenute soggettivamente e oggettivamente inesistenti;
dalla sentenza impugnata si evince, per quanto ancora qui rileva, che:
-l’Ufficio aveva contestato alla contribuente sia operazioni soggettivamente inesistenti sia operazioni parzialmente inesistenti dal punto di visto oggettivo , vista l’entità dei componenti negativi e incongruità del reddito dichiarato;
-l’eccezione sulla violazione del contraddittorio endoprocedimentale, applicabile solo ai tributi armonizzati, quale è l’IVA, era infondata, in quanto la contribuente non aveva fornito la cd. prova di resistenza;
parimenti infondata era la censura sulla carenza di motivazione dell’atto impositivo e la conseguente omessa allegazione di atti riferibili a terzi, in quanto dall’avviso impugnato emergeva ‘l’an e il quantum dell’imposta accertata, nonché i fatti astrattamente giustificativi di essa’ , tanto che la contribuente ‘ha dimostrato piena cognizione della natura e della entità della pretesa impositiva azionata’ ;
nel merito andava accolto l’ appello con riferimento alla ripresa dell’IVA, in quanto l’Ufficio non aveva dedotto nulla in ordine ‘alle ragioni sottese alla triangolazione ossia alla traslazione della fatturazione in capo a soggetti fittizi rispetto a quelli reali al solo fine di procurarsi un diritto alla detrazione IVA che altrimenti non ci sarebbe in capo al contribuente sottoposto ad accertamento ‘; in particolare, in considerazione del fatto che le ditte con le quali era stata ipotizzata la triangolazione avevano tutte sede in Italia,
l’Amministrazione finanziaria avrebbe dovuto individuare il reale fornitore della merce o almeno spiegare le ragioni del vantaggio di ricorrere a detta triangolazione, visto che difficilmente la contribuente avrebbe potuto godere di un regime IVA più favorevole rispetto al reale fornitore della merce;
-l’appello era fondato anche ai fini RAGIONE_SOCIALE imposte dirette , in quanto l’Ufficio non aveva indicato le fatture riguardanti operazioni oggettivamente inesistenti, avendo affermato genericamente che alcune operazioni, considerate soggettivamente inesistenti, dovevano ritenersi anche parzialmente inesistenti dal punto di vista oggettivo, vista l’entità dei componenti negativi;
-l’RAGIONE_SOCIALE non aveva indicato quali erano i costi ritenuti indeducibili perché relativi ad operazioni oggettivamente inesistenti, essendo quelli relativi ad operazioni soggettivamente inesistenti deducibili, se sussistono gli altri requisiti richiesti;
le spese di lite andavano compensate per entrambi i gradi di giudizio, in quanto ‘alcuni punti della vicenda (in particolare, le modalità della consegna della merce e le modalità di pagamento della stessa)’ risultavano ‘ poco limpide ‘;
-l’RAGIONE_SOCIALE impugnava la sentenza della CTR con ricorso per cassazione, affidato a due motivi;
la contribuente resisteva con controricorso e proponeva, a sua volta, ricorso incidentale, affidato ad un unico motivo, e ricorso incidentale condizionato, affidato a due motivi.
CONSIDERATO CHE
Con il primo motivo, l’RAGIONE_SOCIALE deduce la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2697, 2727 e 2729 cod. civ., 19, 21 e 54 del d.P.R. n. 633 del 1972 , in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ., per non avere la CTR applicato correttamente i principi in materia di fatturazione per operazioni inesistenti alla fattispecie
concreta; precisa che il giudice di appello ha, da un lato, sovrapposto il concetto di operazione soggettivamente inesistente al fenomeno RAGIONE_SOCIALE cd. frodi carosello e applicato erroneamente le regole sul riparto degli oneri probatori in materia di operazioni soggettivamente inesistenti, atteso che l’Ufficio non d oveva necessariamente provare l’esistenza di una triangolazione, l’identità del reale fornitore e il vantaggio ricavato dai partecipanti alla triangolazione, trattandosi di elementi irrilevanti per dimostrare la soggettiva inesistenza RAGIONE_SOCIALE operazioni , e ha, dall’altro lato, errato nella valutazione della gravità, precisione e concordanza degli elementi indiziari relativi alla soggettiva inesistenza RAGIONE_SOCIALE operazioni, acquisiti in atti, attribuendo valenza determinante alla sede dei soggetti emittenti;
– con il secondo motivo, deduce la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2697, 2727 e 2729 cod. civ., 19, 21 e 54 del d.P.R. n. 633 del 1972, 39 del d.P.R. n. 600 del 1973, 14, comma 4-bis, della l. n. 537 del 1993, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ., per non avere la CTR applicato correttamente le regole sul riparto dell’onere probatorio in materia di operazioni oggettivamente inesistenti, in quanto, pur avendo definito ‘poco limpide’ le modalità di consegna e di pagamento della merce, ai fini della decisione di compensare integralmente le spese di lite, non ha considerato, nel merito, che l’Ufficio aveva assolto il proprio onere di dimostrare in via presuntiva l’inesistenza oggettiva di alcune operazioni sulla base dei dati dichiarati dalla stessa contribuente e, in particolare, sulla base del rapporto tra l’entità dei componenti negativi dedotti dalla società e l’ assoluta incongruità del reddito dichiarato nel medesimo anno; aggiunge che, una volta allegata dall’Ufficio l’oggettiva inesistenza RAGIONE_SOCIALE operazioni, in difetto di prova contraria da parte della contribuente, era irrilevante esaminare le condizioni di deducibilità dei c.d ‘costi da reato’, previsti dall’art. 14, comma 4 -bis, della l. n. 537
del 1993; lamenta altresì che la CTR, nell’affermare che sia possibile disconoscere la deduzione di un costo solo previa puntuale indicazione RAGIONE_SOCIALE singole operazioni inesistenti, avrebbe sostanzialmente escluso la facoltà dell’Ufficio di operare la ricostruzione dei ricavi con metodo analitico -induttivo;
preliminarmente va disattesa l’eccezione della controricorrente di inammissibilità dei predetti motivi, in quanto volti ad ottenere un ulteriore esame RAGIONE_SOCIALE emerge istruttorie, dato che la parte ricorrente lamenta, in realtà, la non corretta sussunzione della fattispecie nell’ambito del paradigma astratto RAGIONE_SOCIALE citate disposizioni, laddove la CTR ha ritenuto che l’Ufficio non avesse assolto all’onere di prova su di esso gravante per contestare la inesistenza soggettiva e in parte oggettiva RAGIONE_SOCIALE operazioni fatturate, oltre che la conoscenza o la conoscibilità della frode;
ciò premesso, entrambi i motivi, che vanno esaminati unitariamente per connessione, sono fondati;
-la prima censura investe la questione della detraibilità dell’IVA nel caso di fatturazione per operazioni inesistenti e riguarda sia l’oggetto della prova dell’inesistenza soggettiva di dette operazioni sia il riparto dell’onere probatorio tra l’Amministrazione finanziaria e il contribuente;
va ribadito che, nel caso di operazione soggettivamente inesistente l’IVA non è, in linea di principio, detraibile, perché è stata versata ad un soggetto non legittimato alla rivalsa e non assoggettato all’obbligo di pagamento dell’imposta, in quanto la fattura è emessa da un soggetto che non è stato controparte nel rapporto relativo alle operazioni fatturate, da ritenersi “inesistenti” (Cass. 30.10.2013, n. 24426);
poiché il diniego del diritto di detrazione costituisce un’eccezione al principio di neutralità dell’IVA che tale diritto costituisce, incombe
sull’Amministrazione finanziaria provare, anche sulla base di presunzioni, che, a fronte dell’esibizione del titolo, difettano, le condizioni, oggettive e soggettive, per la detrazione (e segnatamente: che il soggetto emittente non era il reale cedente e che il cessionario sapeva o avrebbe dovuto sapere, con l’uso dell’ordinaria diligenza, che l’operazione si inseriva in un’evasione d’imposta), mentre spetterà al contribuente, una volta raggiunta questa prova, fornire la prova contraria, ossia di aver svolto le trattative in buona fede, ritenendo incolpevolmente che le merci acquistate fossero effettivamente rifornite dalla società cedente (Cass. 20.04.2018, n. 9851);
per quanto riguarda la consapevolezza del cessionario, invece, occorre rilevare che, se a quest’ultimo non compete, di norma, conoscere la struttura e le condizioni di operatività del proprio fornitore, sorge, tuttavia, un obbligo di verifica, nei limiti dell’esigibile, in presenza di indici personali od operativi anomali dell’operazione commerciale, tali da evidenziare irregolarità e ingenerare dubbi di una potenziale evasione (Cass. 2.12.2015, n. 24490);
con riferimento al tipo di prova incombente sul l’Amministrazione, è stato poi condivisibilmente affermato che può trattarsi sia di prova logica (o indiretta) sia di prova storica (o diretta), consistente anche in indizi integranti una presunzione semplice (Cass. n. 28246 del 2020), potendo essere valorizzati, quali elementi sintomatici della mancata esecuzione dell’operazione da parte del fatturante, l’assenza della minima dotazione personale e strumentale adeguata alla predetta esecuzione, l’immediatezza dei rapporti fra cedente/prestatore fatturante interposto e cessionario/committente, la conclamata inidoneità allo svolgimento dell’attività economica e la
non corrispondenza tra i cedenti e la società coinvolta nell’operazione (Cass. n. 5339 del 2020);
anche di recente è stato ribadito che, in caso di operazioni soggettivamente inesistenti, l’Amministrazione finanziaria ha l’onere di provare, anche in via indiziaria, non solo che il fornitore era fittizio, ma anche che il destinatario era consapevole, disponendo di indizi idonei a porre sull’avviso qualunque imprenditore onesto e mediamente esperto, che l’operazione era finalizzata all’eva sione dell’imposta, essendo sostanzialmente inesistente il contraente; incombe, invece, sul contribuente la prova contraria di aver agito nell’assenza di consapevolezza di partecipare ad un’evasione fiscale e di aver adoperato, per non essere coinvolto in una tale situazione, la diligenza massima esigibile da un operatore accorto, secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità in rapporto alle circostanze del caso concreto, non assumendo rilievo, a tal fine, né la regolarità della contabilità e dei pagamenti, né la mancanza di benefici dalla rivendita RAGIONE_SOCIALE merci o dei servizi (Cass. n. 24471 del 2022);
il contenuto della massima diligenza esigibile nei confronti di un accorto operatore, al fine di non essere parte di una frode IVA, si incentra sulle opportune informazioni circa l’effettiva esistenza del fornitore, da acquisirsi sia direttamente (in relazione alla struttura organizzativa dello stesso) sia indirettamente, attraverso l’esame RAGIONE_SOCIALE modalità con le quali si è estrinsecato il rapporto commerciale con l’emittente (Cass. n. 28165 del 2022);
anche con riferimento alle fatture per operazioni oggettivamente inesistenti, questa Corte ha più volte affermato, con riferimento alla questione della deducibilità dei costi e della detraibilità dell’IVA, che, una volta assolta da parte dell’Amministrazione finanziaria la prova, anche mediante elementi indiziari, dell’oggettiva inesistenza RAGIONE_SOCIALE operazioni, spetta al contribuente dimostrarne l’effettiva esistenza,
senza che, tuttavia, sia sufficiente a tal fine l’esibizione della fattura, né la dimostrazione della regolarità formale RAGIONE_SOCIALE scritture contabili o dei mezzi di pagamento adoperati, i quali vengono normalmente utilizzati proprio allo scopo di far apparire reale un’operazione fittizia ( ex plurimis , Cass. 19.10.2018, n. 26453);
-più precisamente, l’onere posto a carico dell’Amministrazione finanziaria può ritenersi assolto, ‘ qualora siano forniti validi elementi che, alla stregua dell’art. 39, comma 1, lett. d), d.P.R. n. 600/1973, e dell’art. art. 54, comma 2, d.P.R. n. 633/1972, possono anche assumere la consistenza di attendibili indizi, per affermare che le fatture sono state emesse per operazioni fittizie, ovvero che dimostrino in modo certo e diretto la inesattezza degli elementi indicati nella dichiarazione e nei relativi allegati ovvero la inesattezza RAGIONE_SOCIALE indicazioni relative alle operazioni che danno diritto alla detrazione’ (Cass. 18.10.2021, n. 28628). Il giudice di merito, solo dopo avere valutato gli elementi presuntivi forniti dall’Ufficio, sia singolarmente che complessivamente, ritenendoli dotati dei caratteri di gravità, precisione e concordanza, potrà esaminare l’eventuale prova contraria offerta dal contribuente, verificando se la stessa sia idonea a scalfire il quadro probatorio posto alla base dell’atto impositivo;
va considerato, inoltre, che il diritto alla detrazione dell’IVA non sorge per mancanza di inerenza in relazione all’IVA corrisposta per operazioni (anche parzialmente) oggettivamente inesistenti, stante la sua inidoneità a configurare un pagamento a titolo di rivalsa in quanto costituente un costo non inerente all’attività dell’impresa e potenziale espressione di distrazione verso finalità ulteriori e diverse, tali da spezzare il detto nesso di inerenza (Cass. n. 8919 del 14/05/2020);
il giudice del gravame non ha seguito i principi sopra indicati, non avendo considerato il valore sintomatico degli elementi indicati dall’Amministrazione finanziaria nell’atto impositivo (e richiamati, in ossequio al principio di autosufficienza, nel ricorso), quali, a titolo meramente esemplificativo, la circostanza che i fornitori erano privi di strutture e di locali idonei all’esercizio dell’impresa, di automezzi adeguati al trasporto RAGIONE_SOCIALE merci e di sufficiente personale dipendente; con riferimento alla contestata sovrafatturazione (fatture in parte oggettivamente inesistenti), inoltre, non ha proceduto alla verifica della congruità del reddito dichiarato con l’entità dei costi dedotti dalla società contribuente;
la CTR ha, invece, valorizzato elementi irrilevanti quali la mancata identificazione da parte dell’Amministrazione del reale fornitore, la mancata dimostrazione del vantaggio ricavato dai partecipanti alla triangolazione, la sede (italiana) dei soggetti emittenti, alterando le regole di ripartizione dell’onere probatorio gravanti sulle parti, in quanto si tratta di circostanze prive di rilievo;
-passando ad esaminare il ricorso incidentale proposto dalla contribuente, la stessa deduce, con l’unico motivo, la violazione o falsa applicazione dell’art. 15 del d.lgs. n. 546 del 1992, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., per avere la CTR disposto l’integrale compensazione RAGIONE_SOCIALE spese di lite, non indicando le ‘gravi ed eccezionali ragioni’ in grado di giustificarla, ma limitandosi ad affermazioni apodittiche, smentite dalla stessa contestazione posta a fondamento dell’avviso di accertamento impugnato;
-a seguito dell’accoglimento del ricorso principale rimane assorbito l’esame dell’unico motivo del ricorso incidentale;
la società contribuente ha proposto anche ricorso incidentale condizionato con riferimento ad alcune questioni rimaste assorbite dall’accoglimento dell’appello;
con il primo motivo del ricorso incidentale condizionato, deduce la nullità della sentenza impugnata o del procedimento, per violazione e falsa applicazione degli artt. 36 del d.lgs. n. 546 del 1992, 132 cod. proc. civ. e 118 disp. att. cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ., per la motivazione apparente in ordine alla eccepita nullità della pretesa impositiva e sanzionatoria IVA per omesso contraddittorio endoprocedimentale;
con il secondo motivo del ricorso incidentale condizionato, deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 42 del d.lgs. n. 546 del 1992, 3 della l. n. 241 del 1990 e 7 della l. n. 212 del 2000, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., per avere ritenuto erroneamente che l’avviso impugnato fosse sufficientemente motivato;
entrambi i motivi sono inammissibili, per carenza di interesse, posto che, secondo il costante orientamento di questa Corte, ‘il ricorso incidentale per cassazione, anche se qualificato come condizionato, presuppone la soccombenza e non può, quindi, essere proposto dalla parte che sia risultata completamente vittoriosa nel giudizio di appello; quest’ultima, del resto, non ha l’onere di riproporre le domande e le eccezioni non accolte o non esaminate dal giudice d’appello, poiché l’eventuale accoglimento del ricorso principale comporta la possibilità che dette domande o eccezioni vengano riesaminate in sede di giudizio di rinvio’ (Cass. 5.01.2017, n. 134, Cass. 23.07.2018, n. 19503);
in conclusione, in accoglimento del ricorso principale, assorbito l’unico motivo del ricorso incidentale e dichiarati inammissibili i motivi del ricorso incidentale condizionato, la sentenza va cassata, in relazione ai motivi accolti, per nuovo esame e per la liquidazione RAGIONE_SOCIALE spese, con rinvio alla Corte di Giustizia Tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composizione.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso principale, assorbito l’unico motivo del ricorso incidentale e dichiarati inammissibili i motivi del ricorso incidentale condizionato; cassa la sentenza impugnata, in relazione ai motivi accolti, e rinvia anche per la liquidazione RAGIONE_SOCIALE spese, alla Corte di Giustizia Tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composizione.
Così deciso in Roma, nell’adunanza camerale del 2 luglio 2024