Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 5 Num. 10906 Anno 2024
Civile Ord. Sez. 5 Num. 10906 Anno 2024
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: NOME
Data pubblicazione: 23/04/2024
Termine lungo- contumace involontario- art. 327 comma 2 cpc
ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 26107/2016 R.G. proposto da:
NOME COGNOME, rappresentata e difesa dall’AVV_NOTAIO e dall’AVV_NOTAIO, in forza di procura a margine del ricorso, elettivamente domiciliata in Roma alla INDIRIZZO;
– ricorrente –
contro
RAGIONE_SOCIALE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma alla INDIRIZZO, presso l’Avvocatura generale dello Stato dalla quale è rappresentata e difesa ope legis ;
-controricorrente – per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale del Lazio n. 2044/2015, depositata in data 7/04/2015, non notificata;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 7/03/2024 dal relatore consigliere NOME COGNOME.
Rilevato che
la CTP di Roma accoglieva i ricorsi, previa loro riunione, proposti da COGNOME contro due avvisi di accertamento di maggior reddito a fini Irpef per gli anni di imposta 2005 e 2006, conseguenti ad accertamenti bancari ex art. 32 d.P.R. n. 600 del 1973;
-la CTR del Lazio accoglieva l’appello erariale, in particolare ritenendo non necessaria l’esibizione dell’autorizzazione alle indagini e, nel merito, evidenziando l’assenza di prova giustificativa dei versamenti ricevuti;
contro
tale sentenza propone ricorso COGNOME NOME in base a due motivi;
-resiste con controricorso l’RAGIONE_SOCIALE;
il ricorso è stato fissato per l ‘adunanza in camera di consiglio del 7/03/2024.
Considerato che:
La ricorrente propone due motivi di ricorso, con la premessa di aver avuto notizia della sentenza di appello solo in data 6/04/2016 in occasione della notifica della cartella di pagamento attestante l’avvenuta iscrizione a ruolo della somma oggetto degli avvisi originariamente opposti, evidenziando che i motivi di ricorso legittimano l’ammissibilità del medesimo ai sensi dell’art. 327, secondo comma, cod. proc. civ.; è infatti pacifico in atti che la sentenza d’appello è stata depositata in data 7/04/2015, non è stata notificata e il ricorso per cassazione è stato spedito oltre il termine annuale, previsto dall’art. 327, primo comma, cod. proc. civ., nella formulazione vigente ratione temporis , e cioè in data 7/11/2016.
1.1. Con il primo motivo di ricorso, proposto ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4), la ricorrente deduce violazione degli artt. 24 e
111 Cost., 139, 141, 327 e 330 cod. proc. civ., 16, comma 3, d.lgs. n. 546 del 1992, 7 della l. n. 890 del 1982, 2909 cod. civ., lamentando l ‘inesistenza della notifica dell’appello erariale, essendo il piego raccomandato stato consegnato a una persona che non aveva alcun rapporto con il domiciliatario da ella nominato nel giudizio di primo grado (tale NOME COGNOME) e si trovava per caso nei locali di questi, in occasione di una consulenza per altra società (come provato dalla sua dichiarazione, prodotta unitamente al ricorso) avente sede nel medesimo edificio.
1.2. Col secondo motivo di ricorso, proposto ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4), la ricorrente deduce violazione degli artt. 24 e 111 Cost., 156, 160, 327 e 330 cod. proc. civ., 16, comma 3, d.lgs. n. 546 del 1992, 7 della l. n. 890 del 1982, 2909 cod. civ., lamentando la nullità della sentenza per nullità della notifica dell’atto di appello per mancata spedizione della comunicazione di avvenuta notifica, essendo il piego stato consegnato a soggetto diverso dal destinatario.
Preliminare all’esame dei motivi è la valutazione dell’ammissibilità del ricorso, pacificamente proposto oltre il termine lungo di cui al primo comma dell’art. 327 cod. proc. civ., e quindi della sussistenza dei presupposti previsti dal secondo comma di tale disposizione, invocati dalla ricorrente. Occorre appena precisare che correttamente tali presupposti sono stati allegati fin dal ricorso introduttivo (Cass. n. 15635/2009)
2 .1. È infondata l’ eccezione d ell’Avvocatura secondo la quale l’art. 327, secondo comma, cod. proc. civ. si applica solo al caso di contumace in primo grado e cioè a chi non abbia mai avuto conoscenza del processo in quanto tale e non del singolo grado, invocando Cass. n. 23545/2015, che però non afferma tale principio, ma si limita a ribadire la tradizionale regola per cui il ricorrente in primo grado, che necessariamente deve considerarsi parte costituita, non può avvalersi
del l’art. 327, secondo comma, cod. proc. civ., in caso di mancato avviso dell’udienza di trattazione, poiché, appunto, non era contumace.
Premesso che viene in rilievo una notifica fatta dall’ufficiale giudiziario a mezzo posta, il ricorrente deduce, con il primo motivo, che: a) l’atto è stato spedito presso il domicilio eletto nel giudizio di primo grado e cioè presso lo studio del difensore NOME COGNOME; b) sull’avviso di ricevimento era stata sbarrata la casella del destinatario ma in maniera evidentemente erronea perché la consegna era stata fatta ad una donna, tale NOME COGNOME; c) la consegnataria non lavorava alle dipendenze del domiciliatario e si trovava lì per ragioni di lavoro (producendo al riguardo documentazione volta a provare che ella non lavorava alle dipendenze del domiciliatario, e cioè la dichiarazione dei redditi del commercialista che dichiarava di non avere dipendenti e la dichiarazione sottoscritta della stessa NOME COGNOME); d) la documentazione è ammissibile perché volta a provare l’ammissibilità del ricorso; e) mancava la specificazione della qualità della persona consegnataria, prevista dall’art. 7 ; con il secondo motivo, che non vi è la prova che è stata sped ita la CAN, avendo l’agente postale attestato la sua spedizione ma senza indicare il numero identificativo della raccomandata contenente la medesima, adempimento essenziale per ritenere provato l’avvenuto compimento di tutte le formalità tanto che la giurisprudenza ha ritenuto in tali casi necessaria la produzione dell’avviso attestante l’effettiva spedizione.
Per consolidata giurisprudenza di questa Corte, per poter proporre l’impugnazione tardiva ammissibile di cui all’art. 327, secondo comma, cod. proc. civ., il contumace involontario deve allegare non solo la condizione oggettiva della nullità della notificazione ma anche, a pena d’inammissibilità , l’ulteriore presupposto di fatto della conseguente mancata conoscenza del processo per proporre l’impugnazione
tempestivamente (Cass. n. 15635/2009; Cass. n. 7316/2006; Cass. n. 19225/2007; Cass. n. 20307/2012; Cass. n. 19574/2015).
Quanto invece al riparto dell’onere di provare tali due elementi, fermo ovviamente che il ricorrente deve dedurre e provare il vizio della notificazione, quanto alla mancata conoscenza, questa Corte, da molto tempo, a tal fine ha distinto tra le patologie dell’inesistenza e della nullità della notifica al contumace involontario, ritenendo che per stabilire se sia ammissibile una impugnazione tardivamente proposta, sul presupposto che l’impugnante non abbia avuto conoscenza del processo a causa di un vizio della notificazione dell’atto introduttivo, occorre distinguere due ipotesi: se la notificazione è inesistente, la mancata conoscenza della pendenza della lite da parte del destinatario si presume ” iuris tantum “, ed è onere dell’altra parte dimostrare che l’impugnante ha avuto comunque contezza del processo; se invece la notificazione è nulla, si presume ” iuris tantum ” la conoscenza della pendenza del processo da parte dell’impugnante, e dovrà essere quest’ultimo a provare che la nullità gli ha impedito la materiale conoscenza dell’atto (in tal senso Cass., Sez. U., n. 14570/2007, facendo chiarezza sui vari orientamenti preesistenti; Cass. n. 18243/2008; Cass. n. 2817/2009, in tema di contenzioso tributario; Cass. n. 19574/2015; Cass. n. 1308/2018, in tema di contenzioso tributario). Pertanto, secondo tale orientamento, in caso di nullità, il contumace deve fornire la prova della condizione soggettiva della mancata conoscenza del processo a causa di tale nullità, eventualmente anche ricorrendo a presunzioni, ma, per i principi già richiamati, senza poterla meramente presumere dalla stessa nullità della notificazione (Cass. n. 6595/2006; Cass. n. 19225/2007; Cass. n. 12004/2011; Cass. n. 20307/2012; Cass. n. 19574/2015).
Quanto al contenuto dell’onere imposto al contumace, si è precisato che ciò non implica che questi sia tenuto a fornire una prova negativa
tale da risolversi in una probatio diabolica ma indica soltanto che esso è tenuto a fornire la prova di circostanze di fatto positive, dalle quali si possa desumere il difetto di anteriore conoscenza o la presa di conoscenza del processo in una certa data e tale prova può essere data anche mediante presunzioni (Cass. n. 833/2007; Cass. n. 9255/2000).
Recentemente Cass. n. 28425/2023 ha però compiuto alcune precisazioni, facendosi carico dell’adeguamento del tradizionale principio finora esposta alla nuova sistematica qualificatoria dei vizi RAGIONE_SOCIALE notificazioni imposta da Cass., Sez. U., n. 14916/2016 che ha ritenuto che, oltre che in caso di totale mancanza materiale dell’atto, l’inesistenza sussista nel le sole ipotesi in cui venga posta in essere un’attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale nella categoria della nullità.
Non potendosi seguire la distinzione, ormai definitivamente esclusa dalle Sezioni Unite, tra vizio di nullità e vizio di inesistenza giuridica della notificazione, si deve nondimeno attribuire la giusta rilevanza, a tutela dell’effettività del diritto di di fesa, alle concrete peculiarità dell’invalidità ricorrenti nella fattispecie e, in tal modo modulandone la rilevanza ai fini della loro allegazione e prova, la citata decisione ha affermato il seguente principio di diritto: «ai fini dell’ammissibilità del l’impugnazione tardiva del cd. contumace involontario, ai sensi dell’art. 327, secondo comma, cod. proc. civ., grava su quest’ultimo l’onere di allegare e dimostrare non solo la causa della eventuale nullità della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio, ma anche di non aver avuto conoscenza del processo in conseguenza di quel vizio; peraltro, nell’ipotesi in cui la notificazione dell’atto introduttivo del giudizio sia stata invalidamente eseguita in luogo o con consegna a persona che non hanno alcun collegamento col destinatario della notifica, la relativa allegazione deve considerarsi implicita nella
specifica allegazione dello stesso vizio della notificazione e, in tal caso, non può affermarsi alcuna presunzione ‘ iuris tantum ‘ di conoscenza del processo da parte dell’impugnante, onde grava sulla controparte l’onere di dimostrare che tale conoscenza vi sia eventualmente stata ugualmente».
5. Ciò premesso, nel caso di specie, in primo luogo, la relata attesta la consegna a persona evidentemente diversa (circostanza invero incontestata) dal destinatario; d’altro canto, secondo questa Corte (Cass. n . 18472/2018, Cass. n. 24823/2016) in tema di comunicazione a mezzo di raccomandata semplice dell’avvenuta notifica di un atto con consegna del plico a persona diversa dal destinatario, l’attestazione di invio di tale raccomandata con l’indicazione del solo numero e non del nome e dell’indirizzo del detto destinatario copre con fede privilegiata soltanto l’avvenuta spedizione di una raccomandata con il menzionato numero, con la conseguenza che la prova dell’invio al destinatario presso il suo indirizzo va fornita da chi è interessato a fare valere la ritualità della notifica, producendo la relativa ricevuta di spedizione o tramite altro idoneo mezzo di prova.
Ritenuta quindi la nullità della notificazione (alla luce dei principi di Cass. Sez. U. n. 14916/2016), la consegna a persona del tutto priva di alcun collegamento con il destinatario (come dimostrato nel caso di specie) rende applicabile il principio sopra descritto per il quale l ‘ allegazione della mancata conoscenza deve considerarsi implicita nella specifica allegazione dello stesso vizio della notificazione e, in tal caso, non può affermarsi alcuna presunzione iuris tantum di conoscenza del processo da parte dell’impugnante, onde grava sulla controparte l’onere di dimostrare che tale conoscenza vi sia eventualmente stata ugualmente, il che nel caso di specie non è avvenuto.
Di conseguenza il ricorso va accolto e, cassata la sentenza impugnata, la causa va rinviata alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado del Lazio, in diversa composizione, cui si demanda di provvedere sulle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado del Lazio, in diversa composizione, cui demanda di provvedere sulle spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 7 marzo 2024.