Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 5 Num. 14521 Anno 2024
Oggetto:Tributi
RAGIONE_SOCIALE
necessario originario
Civile Ord. Sez. 5 Num. 14521 Anno 2024
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME DI COGNOME NOME
Data pubblicazione: 24/05/2024
ORDINANZA
Sul ricorso iscritto al numero 27463 del ruolo generale dell’anno 201 6, proposto
Da
NOME COGNOME, rappresentato e difeso, giusta procura speciale in calce al ricorso, dall’AVV_NOTAIO, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’AVV_NOTAIO, sito INDIRIZZO), INDIRIZZO;
-ricorrente –
Contro
RAGIONE_SOCIALE, in persona del Direttore pro tempore , domiciliata in Roma, INDIRIZZO, presso l’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende;
–
resistente
–
per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale del Lazio n. 2595/28/2016, depositata in data 3 maggio 2016;
e sul ricorso iscritto al numero 27465 del ruolo generale dell’anno 2016, proposto
Da
RAGIONE_SOCIALE COGNOME NOME, in persona del legale rappresentante e socio COGNOME NOME, rappresentata e difesa, giusta procura speciale in calce al ricorso, dall’AVV_NOTAIO, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’AVV_NOTAIO, sito INDIRIZZO Roma (INDIRIZZO), INDIRIZZO;
-ricorrente –
Contro
RAGIONE_SOCIALE, in persona del Direttore pro tempore , domiciliata in Roma, INDIRIZZO, presso l’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende;
-resistente – per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale del Lazio n. 2594/28/2016, depositata in data 3 maggio 2016;
nonché sul ricorso iscritto al numero 27467 del ruolo generale dell’anno 2016, proposto
Da
RAGIONE_SOCIALE NOME, in persona del legale rappresentante e socio COGNOME NOME, rappresentata e difesa, giusta procura speciale in calce al ricorso, dall’AVV_NOTAIO, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’AVV_NOTAIO, sito INDIRIZZO (INDIRIZZO), INDIRIZZO;
Contro
RAGIONE_SOCIALE, in persona del Direttore pro tempore , domiciliata in Roma, INDIRIZZO, presso l’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende;
-resistente – per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale del Lazio n. 2593/28/2016, depositata in data 3 maggio 2016;
Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24 aprile 2024 dal Relatore Cons. AVV_NOTAIO NOME COGNOME NOME COGNOME di Nocera.
RILEVATO CHE
– nel procedimento RG 27463/2016, NOME COGNOME, in qualità di socio (al 50%) di RAGIONE_SOCIALE COGNOME NOME, propone ricorso, affidato a tre motivi, per la cassazione della sentenza indicata in epigrafe con cui la Commissione Tributaria Regionale del Lazio aveva accolto parzialmente l’appello proposto nei confronti dell’RAGIONE_SOCIALE avverso la sentenza n. 8939/54/2015 della Commissione Tributaria Provinciale di Roma che aveva rigettato il ricorso proposto dal suddetto contribuente avverso l’avviso di accertamento n. NUMERO_DOCUMENTO con il quale l’Uffi cio, relativamente all’anno 2007, aveva contestato un maggior reddito ai fini Irpef, ai sensi dell’art. 5 del d.P.R. n. 917/1986 sulla base del presupposto avviso di accertamento n. NUMERO_DOCUMENTO emesso nei confronti della società RAGIONE_SOCIALE COGNOME NOME;
-nel procedimento RG NUMERO_DOCUMENTO/2016, RAGIONE_SOCIALE COGNOME NOME, in persona del legale rappresentante e socio COGNOME NOME propone ricorso, affidato a tre motivi, per la cassazione della sentenza indicata in epigrafe con cui la Commissione Tributaria Regionale del Lazio aveva accolto parzialmente l’appello proposto nei confronti dell’RAGIONE_SOCIALE avverso la sentenza n. 2888/07/2015 della Commissione Tributaria Provinciale di Roma
che aveva rigettato il ricorso proposto dalla suddetta società avverso l’avviso di accertamento n. NUMERO_DOCUMENTO con il quale l’Ufficio, relativamente all’anno 2007, aveva contestato un maggior reddito d’impresa ai fini Ir ap e Iva.
nel procedimento RG NUMERO_DOCUMENTO/NUMERO_DOCUMENTO, RAGIONE_SOCIALE COGNOME NOME, in persona del legale rappresentante e socio COGNOME NOME propone ricorso, affidato a quattro motivi, per la cassazione della sentenza indicata in epigrafe con cui la Commissione Tributaria Regionale del Lazio aveva accolto parzialmente l’appello proposto nei confronti dell’RAGIONE_SOCIALE avverso la sentenza n. 2889/07/2015 della Commissione Tributaria Provinciale di Roma, che aveva rigettato il ricorso proposto dalla suddetta società avverso l’avviso di accertamento n. NUMERO_DOCUMENTO/2011 , con il quale l’Ufficio, relativamente all’anno 2007, aveva contestato un maggior reddito d’impresa ai fini Irap e Iva;
-in tutti i procedimenti l’RAGIONE_SOCIALE si è costituita con ‘atto di costituzione’.
CONSIDERATO CHE
-preliminarmente va disposta la riunione dei ricorsi RG 27465/2016 e RG 27467/2016 a quello RG 27463/2016 afferendo i primi due all’impugnativa del medesimo avviso di accertamento NUMERO_DOCUMENTO e l’ultimo all’impugnativa dell’avviso NUMERO_DOCUMENTO emesso, ai sensi dell’art. 5 del d.P.R. n. 917/1986, sulla base del presupposto avviso di accertamento nei confronti della società;
– nel procedimento RG 27463/2016, con il primo motivo si denuncia in relazione all’art. 360, comma, n.3, 4 e 5 c.p.c., la violazione degli artt. del Dpr. n.917/l986, 40 del d.P.R. n. 600/ l973, 14, comma 1, del D. Lgs. n.546/92, 101 cpc. e 111 Cost., nonché dei principi della Corte di cassazione a SS. UU. con sentenze n. l057/2007 e n. l4815 del 04.06.2008 e Corte cassazione, sentenze n.3830 del 18.02.2010, n. 6876 del 08.04.2016 e n.6898 del 08.04.2016, per non avere il giudice di appello rilevato d’ufficio la pendenza presso la stessa RAGIONE_SOCIALETRAGIONE_SOCIALE, nel medesimo stato ed autonomamente chiamati nella stessa udienza,
degli appelli proposti separatamente sia dalla società (da ciascun socio) che dal socio della stessa COGNOME NOME, litisconsorti necessari, disponendo l’integrazione del contraddittorio ovvero la riunione dei gravami medesimi.
-con il secondo motivo si denuncia l’illegittima motivazione per relationem in violazione degli artt. 36 del D.lgs. n.546/92, 132, co.2, n.4, cpc. e 118 disp att. c.p.c., 111 Cost., in relazione all’art. 360, comma 1, n.3, 4 e 5 Cpc., per avere il giudice dell’appello accolto parzialmente il gravame, con una motivazione apparente, richiamando meramente l’esito del giudizio di secondo grado nei confronti della società di persone, di cui il ricorrente era socio in misura del 50%;
con il terzo motivo si denuncia violazione artt. 36, co.2, n.4, D.L.546/92, 115 e ll6 cpc., in relazione all’art. 360, comma 1, n.3, 4 e 5 Cpc., laddove il giudice dell’appello, senza alcun giudizio critico, accoglieva parzialmente il gravame facendo esclusivamente riferimento all’esito della sentenza emessa nei confronti della società nel corso della medesima udienza, inidonea, quindi, a costituire cosa giudicata nel giudizio sui redditi da partecipazione del socio.
-nel procedimento RG 27465/2016, con il primo motivo si denuncia in relazione all’art. 360, comma, n.3, 4 e 5 c.p.c., la violazione degli artt. del Dpr. n.917/l986, 40 del D.pr.n. 600/ l973, 14, comma 1, del D. Lgs. n.546/92, 101 cpc. e 111 Cost., nonché dei principi della Corte di cassazione a SS.UU. con sentenze n. l057/2007 e n. 14815 del 04.06.2008 e Corte cassazione, sentenze n.3830 del 18.02.2010, n. 6876 del 08.04.2016 e n.6898 del 08.04.2016, per non avere il giudice di appello rilevato d’ufficio la pendenza presso la stessa RAGIONE_SOCIALE, nel medesimo stato ed autonomamente chiamati nella stessa udienza, degli appelli proposti separatamente sia dalla società (da ciascun socio) che dal socio della stessa COGNOME NOME, litisconsorti necessari, disponendo l’integrazione del contraddittorio ovvero la riunione dei gravami medesimi.
– con il secondo motivo si denuncia, in relazione a ll’art. 360, comma 1, n. 3, 4, e 5 c.p.c., la violazione degli artt. 62-sexies del d.l. n. 331/93 conv., con mod., nella legge n. 427/93, 15, comma 3 bis del d.l. n. 81/2007 conv. nella legge n. 127/2007, 39, comma 1 lett. b) e 41bis del d.P.R. n. 600/73, RAGIONE_SOCIALE circolari, in particolare la n. 5/E/2008 e dei principi giurisprudenziali della Corte di
cassazione SSUU con le sentenze n. 26635, 26636, 26637 e 26638 del 2009, per avere la CTR accolto in parte l’appello sebbene: 1) l’illegittimità dell’accertamento per omessa adeguata motivazione RAGIONE_SOCIALE ragioni per le quali erano stati disattesi gli elementi probatori indicati dal contribuente nella fase convenzionale (contraddittorio); 2) l’ille gittimità della presunzione semplice (ricavo puntuale) non ancorata ad alcun ulteriore concreto elemento di prova idoneo a confermare la pretesa tributaria determinata soltanto secondo le risultanze degli studi di settore;
-con il terzo motivo si denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, 4, e 5 c.p.c., la violazione degli artt. 112, 113, 115 e 116 c.p.c., e per avere la CTR omesso di pronunciare in ordine alla dedotta nullità dell’accertamento ai sensi dell’art. 42 , comma 2, del d.P.R. n. 600/73 per mancanza di prova dei presupposti di fatto e RAGIONE_SOCIALE ragioni di diritto ad esso sottese e per non avere operato un prudente apprezzamento RAGIONE_SOCIALE prove documentali e fattuali, prodotte dalla contribuente, nella fase endoprocessuale;
– nel procedimento RG 27467/2016 con il primo motivo si denuncia in relazione all’art. 360, comma, n.3, 4 e 5 c.p.c., la violazione degli artt. del Dpr. n.917/l986, 40 del D.pr.n. 600/ l973, 14, comma 1, del D. Lgs. n.546/92, 101 cpc. e 111 Cost., nonché dei principi della Corte di cassazione a SS.UU. con sentenze n. l057/2007 e n. l4815 del 04.06.2008 e Corte cassazione, sentenze n.3830 del 18.02.2010, n. 6876 del 08.04.2016 e n.6898 del 08.04.2016, per non avere il giudice di appello rilevato d’ufficio la pendenza presso la stessa RAGIONE_SOCIALE, nel medesimo stato ed autonomamente chiamati nella stessa udienza, degli appelli proposti separatamente sia dalla società (da ciascun socio) che dal socio della stessa COGNOME NOME, litisconsorti necessari, disponendo l’integrazione del contraddittorio ovvero la riunione dei gravami medesimi;
-con il secondo motivo si denuncia l’illegittima motivazione per relationem in violazione degli artt.36 del D.lgs. n.546/92, 132, co.2, n.4, cpc. e 118 disp att. c.p.c., 111 Cost., e dei principi giurisprudenziali della Corte di cassazione di cui alle sentenze n. 10491 del 2014 e n. 21519 del 2013 in relazione all’art. 360, comma 1, n.3, 4 e 5 Cpc., per avere il giudice dell’appello accolto parzialmente
il gravame, con una motivazione apparente, richiamando meramente la sentenza di secondo grado pronunciata nei confronti della società di persone a seguito di distinto appello proposto dall’altro socio COGNOME NOME n.q ;
con il terzo motivo si denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, 4, e 5 c.p.c., la violazione degli artt. 62-sexies del d.l. n. 331/93 conv., con mod., nella legge n. 427/93, 15, comma 3 bis del d.l. n. 81/2007 conv. nella legge n. 127/2007, 39, comma 1 lett. b) e 41bis del d.P.R. n. 600/73, RAGIONE_SOCIALE circolari, in particolare la n. 5/E/2008 e dei principi giurisprudenziali della Corte di cassazione SSUU con le sentenze n. 26635,26636, 26637 e 26638 del 2009, per avere la CTR avere accolto in parte l’appello sebbene: 1) l’illegittimit à dell’accertamento per omessa adeguata motivazione RAGIONE_SOCIALE ragioni per le quali erano stati disattesi gli elementi probatori indicati dal contribuente nella fase convenzionale (contraddittorio); 2) l’illegittimità della presunzione semplice (ricavo puntuale) non ancorata ad alcun ulteriore concreto elemento di prova idoneo a confermare la pretesa tributaria determinata soltanto secondo le risultanze degli studi di settore;
-con il quarto motivo si denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, 4, e 5 c.p.c., la violazione degli artt. 112, 113, 115 e 116 c.p.c., e per avere la CTR omesso di pronunciare in ordine alla dedotta nullità dell’accertamento ai sensi dell’art. 42, comma 2, del d.P.R. n. 600/73 per mancanza di prova dei presupposti di fatto e RAGIONE_SOCIALE ragioni di diritto ad esso sottese e per non avere operato un prudente apprezzamento RAGIONE_SOCIALE prove documentali e fattuali, prodotte dalla contribuente, nella fase endoprocessuale;
in ognuno dei procedimenti riuniti il primo motivo è fondato nei termini di seguito indicati;
-secondo orientamento consolidato, a partire dall’arresto di Cass., sez. un., 4 giugno 2008, n. 14815, «in materia tributaria l’unitarietà dell’accertamento che è alla base della rettifica RAGIONE_SOCIALE dichiarazioni dei redditi RAGIONE_SOCIALE società di persone e RAGIONE_SOCIALE associazioni di cui al d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 5, e dei soci RAGIONE_SOCIALE stesse e la conseguente automatica imputazione dei redditi a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente
dalla percezione degli stessi, comportano che il ricorso tributario proposto anche avverso un solo avviso di rettifica, da uno dei soci o dalla società, riguarda inscindibilmente sia la società che tutti i soci -salvo il caso in cui questi prospettino questioni personali -sicché tutti questi soggetti devono essere parte dello stesso procedimento e la controversia non può essere decisa limitatamente ad alcuni soltanto di essi; siffatta controversia, infatti, non ha ad oggetto una singola posizione debitoria del o dei ricorrenti, bensì gli elementi comuni della fattispecie costitutiva dell’obbligazione dedotta nell’atto autoritativo impugnato, con conseguente configurabilità di un caso di litisconsorzio necessario originario» (nello stesso senso, ex plurimis , Cass., sez. 5, n. 8380 del 2023; Cass., sez. 5, n. 40175 del 2021; n. 6873 del 2020);
-al riguardo, come già precisato da questa Corte, «l’Irap è imposta assimilabile all’Ilor, in quanto essa ha carattere reale, non è deducibile dalle imposte sui redditi ed è proporzionale, potendosi, altresì, trarre profili comuni alle due imposte dal d.lgs. n. 446 del 1997, art. 17, comma 1, e art. 44. Ne consegue che, essendo l’Irap imputata per trasparenza ai soci, ai sensi del d.P.R. n. 917 del 1986, art. 5, sussiste il litisconsorzio necessario dei soci medesimi nel giudizio di accertamento dell’Irap dovuta dalla società» (Cass., sez. un., n. 10145 del 2012). E’ vero, inoltre, che, come statuito da questa Corte, «l’accertamento di maggior imponibile Iva a carico di una società di persone, se autonomamente operato, non determina, in caso di impugnazione, la necessità del simultaneus processus nei confronti dei soci e, quindi, un litisconsorzio necessario, mancando un meccanismo analogo a quello previsto dal combinato disposto di cui al d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 40, comma 2, e d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 5, di unicità di accertamento ed automatica imputazione dei redditi della società ai soci in proporzione alla partecipazione agli utili, con connessa comunanza di base imponibile tra i tributi a carico della società e dei soci» (Cass. n. 12236 del 2010); tuttavia, qualora l’RAGIONE_SOCIALE abbia contestualmente proceduto, con unico atto, ad accertamenti Irpef, Irap ed Iva a carico di una società di persone, fondati su elementi (anche in parte) comuni, il profilo dell’accertamento impugnato concernente l’imponibile Iva, ove non suscettibile di autonoma definizione in funzione di aspetti ad esso specifici (come
nella specie), non si sottrae al vincolo necessario del simultaneus processus , attesa l’inscindibilità RAGIONE_SOCIALE due situazioni (in senso conforme, v. Cass. n. 16607 del 2015 e, sia pur con riferimento ad avviso di accertamento per Iva ed Ilor, Cass. n. 12236 del 2010; conf. n. 11240 del 2011; n. 21340 del 2015; n. 16731 del 2016; Cass. sez. 5, n. 40175 del 2021; Cass., sez. 5, n. 8380 del 2023). Ricorrendo l’ipotesi descritta, il ricorso proposto anche da uno soltanto dei soggetti interessati impone l’integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 14 d.lgs. n. 546 del 1992, ed il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari è affetto da nullità assoluta, rilevabile -anche d’ufficio -in ogni stato e grado del procedimento del 2013, n. 13073 e n. 23096 del 2012). Pertanto, ove in sede di legittimità venga rilevata una violazione RAGIONE_SOCIALE norme sul litisconsorzio necessario, non rilevata né dal collegio di primo grado (che avrebbe dovuto disporre immediatamente l’integrazione del contraddittorio, ovvero riunire i processi in ipotesi instaurati dai litisconsorti necessari, ai sensi del D.lgs. n. 546 del 1992, art. 29), né dal collegio d’appello (che avrebbe dovuto rimettere la causa al primo giudice, ai fini dell’integrazione del contraddittorio con tutti i soci della società contribuente, ai sensi del d.lgs. n. 546 del 1992, art. 59, comma 1, lett. b), in modo da assicurare un processo unitario per tutti i soggetti interessati), deve disporsi, anche d’ufficio, l’annullamento RAGIONE_SOCIALE pronunce emesse a contraddittorio non integro, con rinvio della causa al primo giudice, ai sensi dell’art. 383, ultimo comma, cod. proc. civ. (Cass., sez. un., n. 3678 del 2009; Cass. n. 12547 e n. 7212 del 2015, n. 18127 del 2013, n. 5063 del 2010, n. 138825 del 2007). In tal senso deve disporsi per la controversia in oggetto, con conseguente configurabilità di un caso di litisconsorzio necessario originario e relativa necessità di integrazione;
-l’esigenza sostanziale del simultaneus processus non può invero ritenersi soddisfatta nel caso in esame, nemmeno nella prospettiva affermata da Cass. 18 febbraio 2010, n. 3830 secondo cui «nel processo di cassazione, in presenza di cause decise separatamente nel merito e relative, rispettivamente, alla rettifica del reddito di una società di persone ed alla conseguente automatica imputazione dei redditi stessi a ciascun socio, non va dichiarata la nullità per essere stati i giudizi celebrati senza la partecipazione di tutti i litisconsorti
necessari (società e soci) in violazione del principio del contraddittorio, ma va disposta la riunione quando la complessiva fattispecie, oltre che dalla piena consapevolezza di ciascuna parte processuale dell’esistenza e del contenuto dell’atto impositivo notificato alle altre parti e RAGIONE_SOCIALE difese processuali svolte dalle stesse, sia caratterizzata da: (1) identità oggettiva quanto a causa petendi dei ricorsi; (2) simultanea proposizione degli stessi avverso il sostanzialmente unitario avviso di accertamento costituente il fondamento della rettifica RAGIONE_SOCIALE dichiarazioni sia della società che di tutti i suoi soci e, quindi, identità di difese; (3) simultanea trattazione degli afferenti processi innanzi ad entrambi i giudici del merito; (4) identità sostanziale RAGIONE_SOCIALE decisioni adottate da tali giudici; in tal caso, la ricomposizione dell’unicità della causa attua il diritto fondamentale ad una ragionevole durata del processo (derivante dall’art.111, secondo comma, Cost. e dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e RAGIONE_SOCIALE libertà fondamentali), evitando che con la (altrimenti necessaria) declaratoria di nullità ed il conseguente rinvio al giudice di merito, si determini un inutile dispendio di energie processuali per conseguire l’osservanza di formalità superflue, perché non giustificate dalla necessità di salvaguardare il rispetto effettivo del principio del contraddittorio» (Cass. 29 gennaio 2014, n. 2014; Cass. 29 ottobre 2010, n. 22122; Cass. 9 luglio 2010, n. 16223; v. anche, Cass. 10 febbraio 2010, n. 2907);
– in particolare, nella specie, trattandosi, nei giudizi n. 27465/2016 e RG n. 27467/2016, dell’impugnativa dell’avviso NUMERO_DOCUMENTO emesso nei confronti della società di persone da parte di quest’ultima, in persona dei due soci n.q. (ognuno per ogni giudizio) e nel giudizio RG 27463/2016 dell’impugnativa dell’avviso di accertamento NUMERO_DOCUMENTO, relativo al reddito di partecipazione di COGNOME NOME, i primi giudizi avrebbero dovuto essere celebrati, nei gradi di merito, con la partecipazione anche dei soci, in quanto tali, e il terzo con la partecipazione della società e dell’altro socio COGNOME NOME, né la trattazione simultanea degli stessi in grado di appello (in data 4.4.2016 con sentenze di appello n. 2595/28/2016, n. 2594/28/2016, n. 2593/28/2016, depositate il 3.5.2016) è idonea a sanare il difetto di contraddittorio necessario originario in quanto, in grado di appello mancherebbe
comunque la partecipazione, in tutti i giudizi, dell’altro socio COGNOME NOME, e in primo grado, i due processi relativi all’impugnativa dell’avviso NUMERO_DOCUMENTO sono stati celebrati in data (30 gennaio 2015, con sentenze depositate n. 2888/07/2015 e n. 2889/07/2015, in data 11.2.2015) diversa da quello relativo all’impugnativa dell’avviso NUMERO_DOCUMENTO (13 aprile 2015 con sentenza n. 8939/54/15 depositata il 23.4.2015);
– in conclusione, in accoglimento del primo motivo dei ricorsi riuniti, assorbiti i restanti, constatato il difetto d’integrità del contraddittorio, va disposta la cassazione RAGIONE_SOCIALE sentenze impugnate con rinvio alla competente Corte di giustizia tributaria di primo grado di Roma per la celebrazione del giudizio di primo grado, con riguardo agli avvisi impugnati n.n. NUMERO_DOCUMENTO e NUMERO_DOCUMENTO, nei confronti di tutti i litisconsorti necessari (società e due soci) provvedendo il giudice del rinvio a disporre l’integrazione del contraddittorio, ai sensi del d.lgs. n. 546 del 1992, art. 14, e a regolare le spese anche del presente giudizio di legittimità.
P.Q. M.
La Corte, riunisce al ricorso n. RG 27463/2016 quelli n. RG 27465/2016 e RG n. 27467/2016, accoglie il primo motivo dei ricorsi riuniti, assorbiti i restanti; dichiara la nullità dei giudizi di merito, cassa le sentenze impugnate e dispone la rimessione degli atti alla Corte di giustizia tributaria di primo grado di Roma,