Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 5 Num. 31997 Anno 2023
Civile Ord. Sez. 5 Num. 31997 Anno 2023
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data pubblicazione: 17/11/2023
sul ricorso 27466/2015 proposto da:
RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’AVV_NOTAIO e dall’AVV_NOTAIO, Pec: EMAIL, con domicilio eletto presso lo studio del secondo difensore in Roma, INDIRIZZO;
– ricorrente –
RAGIONE_SOCIALE, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura RAGIONE_SOCIALE, con domicilio eletto in Roma, INDIRIZZO;
– controricorrente –
proposto avverso la sentenza n.1419/28/2015 della COMM.TRIB.REG. della Lombardia, depositata il 13/4/2015;
Udita la relazione della causa svolta in data 13/9/2023 dal Consigliere NOME COGNOME.
Rilevato che:
La Commissione tributaria regionale della Lombardia con sentenza n. 1419/28/2015 depositata il 13/4/2015 ha rigettato l’appello proposto dalla società RAGIONE_SOCIALE, avverso la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Lecco n. 135/2/2013, la quale ha a sua volta rigettato il ricorso proposto dalla contribuente.
Il processo ha ad oggetto l’ avviso di accertamento relativo al recupero del credito di imposta Iva, trasferito all’interno del gruppo controllato dalla contribuente con la procedura dell’Iva di gruppo ed utilizzato in compensazione con il credito della società RAGIONE_SOCIALE per euro 123.931,00 e con il credito della società RAGIONE_SOCIALE per euro 321.318,00. Ciò è emerso dalla dichiarazione MoRAGIONE_SOCIALE IVA 2008, e il credito non è stato versato entro il termine di presentazione della dichiarazione annuale e non è stato ritualmente garantito per i complessivi euro 445.249,00.
La contribuente ricorre per cassazione per quattro motivi, che illustra con memoria, cui replica l ‘RAGIONE_SOCIALE con controricorso.
Considerato che:
Con il primo motivo la ricorrente – ai fini dell’art.360 primo comma n.3 cod. proc. civ. -deduce la violazione e falsa applicazione dell’art.
12 della legge n. 212/2000, in conseguenza della violazione dell’art. 24 della legge n. 4/1929, per aver la CTR erroneamente stabilito che le garanzie di cui all ‘ art. 12 citato operano esclusivamente nell’ambito di avvisi di accertamento emessi a seguito di accessi, ispezioni e verifiche fiscali eseguiti nei locali aziendali, laddove nella fattispecie l’accertamento è avvenuto a tavolino.
Il motivo non può trovare ingresso. Le Sez. Unite, con la sentenza 29 luglio 2013 n. 18184, hanno statuito che « In tema di diritti e garanzie del contribuente sottoposto a verifiche fiscali, l’art. 12, comma 7, della legge 27 luglio 2000, n. 212 deve essere interpretato nel senso che l’inosservanza del termine dilatorio di sessanta giorni per l’emanazione dell’avviso di accertamento – termine decorrente dal rilascio al contribuente, nei cui confronti sia stato effettuato un accesso, un’ispezione o una verifica nei locali destinati all’esercizio dell’attività, della copia del processo verbale di chiusura delle operazioni – determina di per sé, salvo che ricorrano specifiche ragioni di urgenza, l’illegittimità dell’atto impositivo emesso “ante tempus”, poiché detto termine è posto a garanzia del pieno dispiegarsi del contraddittorio procedimentale, il quale costituisce primaria espressione dei principi, di derivazione costituzionale, di collaborazione e buona fede tra amministrazione e contribuente ed è diretto al migliore e più efficace esercizio della potestà impositiva. Il vizio invalidante non consiste nella mera omessa enunciazione nell’atto dei motivi di urgenza che ne hanno determinato l’emissione anticipata, bensì nell’effettiva assenza di detto requisito (esonerativo dall’osservanza del termine), la cui ricorrenza, nella concreta fattispecie e all’epoca di tale emissione, deve essere provata dall’ufficio ».
6. Ulteriore chiave interpretativa è stata poi fornita per i controlli c.d. ‘ a tavolino ‘ dalla sentenza 9 dicembre 2015 n. 24823, secondo la
quale: « In tema di diritti e garanzie del contribuente sottoposto a verifiche fiscali, non sussiste per l’Amministrazione finanziaria alcun obbligo di contraddittorio endoprocedimentale per gli accertamenti ai fini Irpeg ed Irap, assoggettati esclusivamente alla normativa nazionale, vertendosi in ambito di indagini cd. “a tavolino”». La medesima decisione ha inoltre sancito la necessità di operare, per i tributi armonizzati, una “prova di resistenza” ai fini della valutazione del rispetto del contraddittorio endoprocedimentale, in determinati casi: «In tema di diritti e garanzie del contribuente sottoposto a verifiche fiscali, l’Amministrazione finanziaria è gravata di un obbligo generale di contraddittorio endoprocedimentale, la cui violazione comporta l’invalidità dell’atto purché il contribuente abbia assolto all’onere di enunciare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere e non abbia proposto un’opposizione meramente pretestuosa, esclusivamente per i tributi “armonizzati”, mentre, per quelli “non armonizzati”, non è rinvenibile, nella legislazione nazionale, un analogo generalizzato vincolo, sicché esso sussiste solo per le ipotesi in cui risulti specificamente sancito ».
7. Sulla base di tali caposaldi, la Corte ha poi affermato che « In tema di diritti e garanzie del contribuente sottoposto a verifiche fiscali, l’art. 12, comma 7, della l. n. 212 del 2000 (cd. Statuto del contribuente), nelle ipotesi di accesso, ispezione o verifica nei locali destinati all’esercizio dell’attività, opera una valutazione “ex ante” in merito alla necessità del rispetto del contraddittorio endoprocedimentale, sanzionando con la nullità l’atto impositivo emesso “ante tempus”, anche nell’ipotesi di tributi “armonizzati”, senza che, pertanto, ai fini della relativa declaratoria debba essere effettuata la prova di “resistenza”, invece necessaria, per i soli tributi “armonizzati”, ove la normativa interna non preveda l’obbligo del contraddittorio con il contribuente nella fase amministrativa (ad es., nel caso di accertamenti cd. a tavolino), ipotesi nelle quali il giudice tributario è tenuto ad effettuare una concreta valuta-
zione “ex post” sul rispetto del contraddittorio. » (Cass. Sez. 5 – , Sentenza n. 701 del 15/01/2019, Rv. 652456 – 01; conforme, Cass. Sez. 5 -, Sentenza n. 22644 del 11/09/2019, Rv. 655048 – 01).
8. In ragione del quadro che precede, poiché nel caso di specie la ripresa è per tributo armonizzato, trova applicazione il principio del diritto al contraddittorio endoprocedimentale di fonte comunitaria, ma non in astratto, bensì in concreto, e al proposito va osservato che la ricorrente non ha neppure prospettato sotto quale profilo esso sarebbe stato concretamente leso precludendole una compiuta difesa nella fattispecie, e perciò la censura non supera la prova di resistenza richiesta dalla giurisprudenza sopra richiamata.
9. Con il secondo motivo di ricorso -in relazione a ll’art.360 primo comma nn.3 e 5 cod. proc. civ. -si prospetta la violazione e falsa applicazione dell’art. 6, terzo comma, del D.M. 13.12.1979 n. 11065 non avendo la CTR tenuto conto che il versamento dell’importo dovuto, in caso di mancata presentazione delle garanzie, deve intendersi sostitutivo delle garanzie richieste e, in quanto tale, dev ‘ essere effettuato dallo stesso soggetto che avrebbe dovuto prestare la richiesta garanzia e, quindi, nella fattispecie in esame, sarebbero state tenute a ll’adempimento le società RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE. Inoltre, continua la società, la funzione di garanzia che riveste il versamento dell’importo corrispondente alle eccedenze di credito compensate, sarebbe cessata allorquando il credito avrebbe potuto considerarsi ormai consolidato e, conseguentemente, la garanzia non sarebbe stata più dovuta. Oggetto della censura è il capo della sentenza d’appello che afferma: « la società capogruppo, come nella fattispecie RAGIONE_SOCIALE a RAGIONE_SOCIALE, è tenuta a trasmettere al competente agente per la riscossione, allegando al moRAGIONE_SOCIALE IVA 26LP, le garanzie trasmesse dalla società controllata in relazione alle eccedenze di credito emergenti dalle proprie dichiarazioni che risultano compensate con debiti di imposta della capogruppo; e
in difetto di prestazione delle garanzie da parte della controllata è tenuta a versare l’importo corrispondente alle eccedenze compensate entro il termine di presentazione della dichiarazione annuale” , precisando che “nel caso di specie, la contribuente, nella qualità di capogruppo, ha omesso di trasmettere all’agente della riscossione i modelli IVA contenenti le fideiussioni richieste e di effettuare, stante l’assenza delle garanzie ex art. 38 bis del d.P.R. 633/1972, il versamento dell’importo per il credito utilizzato in compensazione ai sensi del d.P.R. 633/72 artt. 27, 30 e 33 ».
Il motivo è innanziutto inammissibile per doppia conforme con riferimento al paradigma del prospettato vizio motivazionale. Infatti, l’abrogazione dell’art. 348-ter cod. proc. civ., gi à prevista dalla legge delega n. 206/2021, attuata per quanto qui interessa dal d.lgs. n.149/2022, ha comportato il collocamento all’interno dell’art. 360 cod. proc. civ. di un terzo comma, con il connesso adeguamento dei richiami, il quale ripropone la disposizione dei commi quarto e quinto dell’articolo abrogato e prevede l’inammissibilità del ricorso per cassazione per il motivo previsto dal n. 5 dell’art. 360 citato, ossia per omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti.
10.1. Il profilo relativo alla violazione di legge -pure dedotto nella seconda censura – va invece esaminato congiuntamente allo scrutinio del terzo mezzo di impugnazione, ad esso connesso e che qui di seguito si riporta.
Il terzo motivo -agli effetti dell’art.360 primo comma n.3 cod. proc. civ. -denuncia l’e rrata applicazione dell’art. 17 del d.lgs. n. 241/1997 da parte del giudice d’appello, nella parte in cui ha stabilito che il soggetto tenuto a effettuare il versamento dell’imposta è la società capogruppo.
12. I motivi secondo -per quanto riguarda il profilo della violazione di legge – e terzo sono infondati, in quanto la decisione della CTR è conforme alla giurisprudenza della Sezione, cui va data continuità anche nel caso in esame.
Infatti, in tema di liquidazione dell’IVA di gruppo, il contribuente, controllante un gruppo di imprese, che richiede il rimborso dell’imposta versata in eccedenza dalle società controllate, deve preventivamente prestare le garanzie cauzionali di cui all’art. 38-bis, comma 5, d.P.R. n. 633 del 1972 o, in alternativa, conformemente all’art. 1291 cod. civ., deve soddisfare gli adempimenti previsti dal nuovo sistema di garanzie improprie di cui al comma 3 RAGIONE_SOCIALE stesso art. 38-bis, attinenti all’esistenza “prima facie” del credito utilizzato e alla condizione soggettiva del richiedente, onde mantenere indenne dal rischio di rimborso di crediti inesistenti l’Amministrazione finanziaria sulla quale, peraltro, una volta trasferita l’eccedenza di imposta alla controllante, non ha grava alcun ulteriore onere di controllo nei confronti delle controllate. (Cass. Sez. 5 – , Sentenza n. 15363 del 20/07/2020).
13. La prestazione di una garanzia cauzionale resa a termini dell’art. 6, comma 3, D.M. 13 dicembre 1979, pari all’importo dei crediti utilizzati in compensazione da parte della societ à controllante costituisce, pertanto, condizione per l’adesione al regime agevolato di liquidazione dell’IVA di gruppo e per l’esercizio della compensazione interna al gruppo di imprese. La garanzia che deve essere allegata al momento della presentazione della dichiarazione annuale IVA, occorrendo, altrimenti, versare all’Ufficio finanziario, entro il termine di presentazione della dichiarazione, l’importo corrispondente alle eccedenze di credito compensate (Cass., Sez. V, 11 marzo 2015, n. 4843).
14. Questa Sezione ha già al proposito affermato che da quanto precede « un primo corollario che pu ò trarsi è che la prestazione di garanzia si configura in termini analoghi a una obbligazione alternativa ex lege a termini dell’art. 1285 cod. civ. imposta al contribuente. Il contribuente, controllante un gruppo di imprese e che si trovi a debito IVA, ha la scelta tra due prestazioni, dedotte in modo disgiuntivo e poste su un piano di parit à (Cass., Sez. II, 2 dicembre 2013, n. 26988). Egli pu ò , difatti, optare tra l’esecuzione della prestazione pecuniaria (versamento dell’IVA a debito), ovvero per la liquidazione dell’IVA di gruppo, che gli consente di utilizzare in compensazione (o a rimborso) le eccedenze di IVA delle societ à controllate. In questo secondo caso, il contribuente viene onerato (anche) della prestazione delle garanzie richieste dall’art. 38-bis d.P.R. n. 633/1972. Uno schema, questo, compatibile sia con la tendenziale idoneit à di ciascuna prestazione (pagamento o prestazione di garanzia) a soddisfare l’interesse del creditore, sia con la natura meramente facoltativa di adesione delle societ à del gruppo alla liquidazione dell’IVA di gruppo, sia (infine) con il principio di neutralit à dell’IVA, risultando indifferente il soggetto che si avvalga dell’eccedenza di imposta. All’atto della scelta del contribuente per l’opzione della liquidazione dell’IVA di gruppo si determina, pertanto, la concentrazione dell’obbligazione sull’unica prestazione, consistente (anche) nella prestazione di garanzia, il cui esatto adempimento libera il debitore. Diversamente, l’inesatto adempimento della prestazione richiesta per l’adesione all’IVA di gruppo, che si verifica ove non sia stata prestata la garanzia richiesta dall’art. 6 d.m. 13 dicembre 1979, comporta la mancata liberazione del debitore e l’obbligo dell’esecuzione della originaria prestazione pecuniaria (versamento dell’IVA a debito).
(…) Un secondo corollario è che l’estinzione dell’obbligazione originaria di versamento dell’IVA a debito, conseguente alla opzione della controllante per la liquidazione dell’IVA di gruppo, funzionale alla opposizione in compensazione di crediti IVA infragruppo (estinzione dell’obbligazione avente natura non satisfattiva: Cass., Sez. III, 7 marzo 2017, n. 5630; Cass., Sez. I, 3 luglio 2009, n. 15677), costituisce un posterius rispetto all’esatto adempimento della prestazione delle garanzie. La mancata o inesatta esecuzione della prestazione comporta il venir meno ex tunc degli effetti della compensazione, la quale si regge sull’osservanza dei presupposti formali imposti al contribuente per beneficiare della liquidazione dell’IVA di gruppo, in coerenza con il principio secondo cui la compensazione, in materia tributaria, è ammessa nei soli casi previsti dalla legge (Cass., Sez. V, 1° febbraio 2019, n. 3096), non diversamente dal caso dell’errato utilizzo di un credito di imposta in compensazione (Cass., Sez. V, 17 luglio 2019, n. 19185; Cass., Sez. V, 17 aprile 2019, n. 10708). » (Cass. n. 15363/2020).
In tal senso è la giurisprudenza consolidata della Sezione, ed erra la contribuente a ritenere che ex post possa venire meno l’obbligo di prestare le garanzie prescritte dalla legge, dovendo i presupposti essere valutati al momento in cui è scattato l’obbligo, e trovano piena applicazione anche nella fattispecie i richiamati principi di diritto cui la CTR si è conformata.
15. Il quarto motivo -ex art.360 primo comma n.3 cod. proc. civ. -deduce l’ errata applicazione dell’art. 13 del d.lgs. n. 241/1997 da parte del giudice d’appello, per aver confermato anche le sanzioni irrogate dall’RAGIONE_SOCIALE.
16. La censura è manifestamente infondata. La compensazione indebitamente operata comporta senz’altro l ‘ applicabilità della sanzione di
cui all ‘ art. 13, comma 1, del d.lgs. n. 471 del 1997 posto che il mancato versamento del tributo alle scadenze previste determina il ritardato incasso erariale, con deficit di cassa, sia pure transitorio, nel periodo infrannuale (cfr. Cass. Sez. 5 – , Ordinanza n. 12645 del 19/05/2017).
17. Il ricorso va conclusivamente rigettato.
17.1. Le spese di lite sono regolate come da dispositivo e seguono la soccombenza.
P.Q.M.
La Corte:
rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite, liquidate in Euro 7.800,00 per compensi, oltre a spese prenotate a debito.
Si dà atto che, ai sensi del d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1quater, sussistono i presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma RAGIONE_SOCIALE stesso articolo 13, comma 1-bis, se dovuto.
Roma, così deciso in data 13 settembre 2023