Interpello disapplicativo: non è obbligatorio

La Corte di Cassazione ha stabilito che il ricorso all’interpello disapplicativo non rappresenta un obbligo per il contribuente che intenda dimostrare la legittimità fiscale di una fusione. Nel caso esaminato, una società aveva riportato le perdite di imprese incorporate senza presentare l’istanza preventiva. La Corte ha chiarito che la prova della validità economica dell’operazione può essere fornita direttamente in sede giudiziale, superando il rigetto automatico basato sulla sola assenza dell’istanza amministrativa.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 21 marzo 2026 in Diritto Tributario, Giurisprudenza Tributaria

Interpello disapplicativo: la prova dell’assenza di elusione è libera

Il tema dell’interpello disapplicativo torna al centro del dibattito giuridico grazie a una recente ordinanza della Corte di Cassazione, che ha chiarito i confini tra obblighi amministrativi e diritti processuali del contribuente. La questione riguarda la possibilità di beneficiare di agevolazioni fiscali o di riportare perdite pregresse anche quando non è stata presentata l’istanza preventiva all’Amministrazione Finanziaria.

I fatti: la contestazione del riporto perdite

La vicenda trae origine da un avviso di accertamento emesso nei confronti di una società che, a seguito di una fusione per incorporazione di due diverse entità, aveva operato il riporto delle perdite fiscali maturate dalle società incorporate. L’Ufficio tributario contestava tale operazione, ritenendola priva di validità economica e finalizzata esclusivamente al risparmio d’imposta attraverso la creazione di cosiddette “bare fiscali”.

Sia la Commissione Tributaria Provinciale che quella Regionale avevano dato ragione al fisco. In particolare, i giudici di appello avevano fondato la loro decisione sul fatto che la società incorporante non avesse superato il cosiddetto “test di vitalità” previsto dall’art. 172 del TUIR e che, di conseguenza, avrebbe dovuto necessariamente attivare la procedura di interpello disapplicativo per dimostrare l’assenza di finalità elusive. Non avendolo fatto, il diritto al riporto delle perdite era stato negato in automatico.

La decisione della Corte di Cassazione

La Suprema Corte ha ribaltato l’orientamento dei giudici di merito, accogliendo il ricorso della società contribuente. Il nucleo della decisione risiede nella natura dell’istanza prevista dall’art. 37-bis del DPR 600/73. Secondo gli ermellini, l’istanza non costituisce un presupposto necessario per l’esercizio del diritto alla prova in sede giudiziale.

La Corte ha ribadito che il contribuente che intende far valere l’illegittimità del recupero a tassazione non è obbligato ad avanzare istanza di interpello disapplicativo. Sebbene tale strumento sia una facoltà utile per ottenere una valutazione preventiva, la sua omissione non comporta la decadenza dal diritto di dimostrare, direttamente davanti a un giudice, che l’operazione non aveva intenti elusivi ma solide basi economiche.

Le motivazioni

Le motivazioni della Corte si fondano sul principio di complementarità tra le norme. L’art. 37-bis opera come norma di chiusura del sistema antielusivo e non può limitare il diritto di difesa del contribuente garantito dalla Costituzione. I giudici hanno spiegato che, anche se i requisiti specifici del test di vitalità non sono soddisfatti (ad esempio per assenza di dipendenti in una nuova società), il contribuente può comunque provare che l’operazione nel suo complesso non viola lo spirito della norma speciale. Il giudice ha dunque l’obbligo di pronunciarsi nel merito della prova fornita, senza potersi trincerare dietro la mancata presentazione dell’interpello amministrativo.

Le conclusioni

Le conclusioni di questo provvedimento offrono un’importante tutela alle imprese impegnate in riorganizzazioni societarie. Viene sancito che il rapporto tra fisco e contribuente non deve essere mediato esclusivamente da adempimenti formali preventivi, ma deve lasciare spazio a una valutazione sostanziale dei fatti. In assenza di interpello disapplicativo, la partita non è persa: la validità economica di una fusione e il conseguente diritto al riporto delle perdite possono essere difesi con successo durante il processo tributario, purché supportati da documentazione e argomentazioni rigorose.

È obbligatorio presentare l’interpello disapplicativo per dedurre le perdite di una società incorporata?
No, la Cassazione ha chiarito che non vi è un obbligo di presentazione preventiva per esercitare il diritto al riporto delle perdite, poiché la prova della non elusività può essere fornita anche in sede di ricorso giudiziale.

Cosa succede se una società non supera il test di vitalità previsto per le fusioni?
Il mancato superamento del test basato su ricavi e costi del personale non preclude automaticamente il beneficio fiscale, a patto che il contribuente sia in grado di dimostrare la reale valenza economica dell’operazione.

Si perde il diritto alle agevolazioni fiscali se non si risponde a un interpello antielusivo?
La mancata presentazione dell’istanza di interpello non determina la decadenza dai diritti soggettivi del contribuente, il quale può sempre contestare l’operato dell’Amministrazione dimostrando l’assenza di effetti elusivi davanti al giudice.

Testo del provvedimento

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 5 Num. 5419 Anno 2026

Civile Ord. Sez. 5 Num. 5419 Anno 2026

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME NOME

Data pubblicazione: 11/03/2026

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 8181/2017 R.G. proposto da RAGIONE_SOCIALE, già RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’AVV_NOTAIO e dall’AVV_NOTAIO;

-ricorrente-

contro

RAGIONE_SOCIALE, in persona del Direttore pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura RAGIONE_SOCIALE;

-controricorrente-

avverso la SENTENZA della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE DELLA CAMPANIA, SEZIONE STACCATA DI SALERNO, n. 8266/16 depositata il 28 settembre 2016;

udita la relazione svolta nell’adunanza camerale del 17 febbraio 2026 dal Consigliere NOME COGNOME;

FATTI DI CAUSA

La RAGIONE_SOCIALE Provinciale di Salerno dell’RAGIONE_SOCIALE emetteva nei confronti della RAGIONE_SOCIALE un avviso di accertamento con il quale, in relazione all’anno 2008, contestava alla

prefata società di aver illegittimamente operato il riporto RAGIONE_SOCIALE perdite pregresse maturate dalla RAGIONE_SOCIALE e dalla RAGIONE_SOCIALE, da essa incorporate per fusione con atto del 6 febbraio 2008.

Ne derivavano le corrispondenti riprese a tassazione ai fini dell’IRES.

La contribuente impugnava l’atto impositivo dinanzi alla Commissione Tributaria Provinciale (CTP) di Salerno, sostenendo l’assenza di elusività nell’operazione di fusione da essa conclusa, la quale non era stata finalizzata al commercio di ‘scatole vuote’, cioè all’acquisizione di società ormai svuotate di ogni concreta operatività e cariche soltanto di perdite da portare ‘in dote’ all’incorporante (cd. ‘bare fiscali’), onde consentire alla stessa di utilizzarle per ridurre il reddito imponibile.
La Commissione adìta respingeva il ricorso.

La pronuncia di primo grado veniva successivamente confermata dalla Commissione Tributaria Regionale (CTR) della Campania, sezione staccata di Salerno, che con sentenza n. 8266/16 del 28 settembre 2016 rigettava l’appello della parte privata.

A sostegno della decisione assunta i giudici regionali argomentavano che: -«ai sensi dell’art. 172, comma 7, del t.u.i.r., all’esito dell’acquisizione della società target, le perdite fiscali e le eccedenze di interessi passivi non dedotti possono essere riportate nei periodi di imposta successivi solo a condizione che la società che li ha generati risulti attiva, e quindi con certi livelli di ricavi e di dipendenti, e comunque nei limiti dell’ammontare del patrimonio netto contabile» ; – nel caso di specie, «la società incorporante.RAGIONE_SOCIALE non soffisfa queste condizioni, per la sua stessa natura di newco, e quindi diventa necessario attivare la procedura di interpello disapplicativo (art. 37 bis, comma 8, del Dpr 600/73), dimostrando la valenza economica dell’operazione» ; -«tanto non e stato fatto» , sicchè l’esperito gravame non poteva essere accolto.
Contro questa sentenza la RAGIONE_SOCIALE, già RAGIONE_SOCIALE, ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi.

L’RAGIONE_SOCIALE ha resistito con controricorso.

La causa è stata avviata alla trattazione in camera di consiglio, ai sensi dell’art. 380 -bis .1 c.p.c..

RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo di ricorso, formulato ai sensi dell’art. 360, primo comma, num. 3, c.p.c., sono denunciate la violazione e la falsa applicazione dell’art. 37 -bis , comma 8, del d.P.R. n. 600 del 1973.

1.1 Si rimprovera alla RAGIONE_SOCIALE di aver erroneamente ritenuto che, al fine di dare prova dell’assenza di finalità elusive nell’operazione di fusione per incorporazione conclusa nell’anno 2008, la contribuente dovesse necessariamente avvalersi del rimedio dell’interpello disapplicativo previsto dal citato art. 37bis , comma 8, del d.P.R. n. 600 del 1973, vigente ratione temporis .

1.2 Il motivo è fondato.

1.3 Giova anzitutto ricordare che l’art. 172, comma 7, del t.u.i.r., nella versione temporalmente applicabile, così recita, per quanto qui di interesse: «Le perdite RAGIONE_SOCIALE società che partecipano alla fusione, compresa la società incorporante, possono essere portate in diminuzione del reddito della società risultante dalla fusione o incorporante per la parte del loro ammontare che non eccede l’ammontare del rispettivo patrimonio netto quale risulta dall’ultimo bilancio o, se inferiore, dalla situazione patrimoniale di cui all’articolo 2501 -quater del codice civile, senza tener conto dei conferimenti e versamenti fatti negli ultimi ventiquattro mesi anteriori alla data cui si riferisce la situazione stessa, e sempre che dal conto economico della società le cui perdite sono riportabili, relativo all’esercizio precedente a quello in cui la fusione è stata deliberata, risulti un ammontare di ricavi e proventi dell’attività caratteristica, e un
ammontare RAGIONE_SOCIALE spese per prestazioni di lavoro subordinato e relativi contributi, di cui all’articolo 2425 del codice civile, superiore al 40 per cento di quello risultante dalla media degli ultimi due esercizi anteriori. Tra i predetti versamenti non si comprendono i contributi erogati a norma di legge dallo RAGIONE_SOCIALE o da altri enti pubblici. Se le azioni o quote della società la cui perdita è riportabile erano possedute dalla società incorporante o da altra società partecipante alla fusione, la perdita non è comunque ammessa in diminuzione fino a concorrenza dell’ammontare complessivo della svalutazione di tali azioni o quote effettuata ai fini della determinazione del reddito dalla società partecipante o dall’impresa che le ha ad essa cedute dopo l’esercizio al quale si riferisce la perdita e prima dell’atto di fusione. ».
In base alla norma sopra trascritta, la possibilità per l’incorporante di riportare in diminuzione del reddito dichiarato le perdite RAGIONE_SOCIALE società che partecipano alla fusione è subordinata al superamento del cd. ‘test di vitalità’, consistente nel verificare se «dal conto economico della società le cui perdite sono riportabili, relativo all’esercizio precedente a quello in cui la fusione è stata deliberata, risulti un ammontare di ricavi e proventi dell’attività caratteristica e un ammontare RAGIONE_SOCIALE spese per prestazioni di lavoro subordinato e relativi contributi, di cui all’articolo 2425 del codice civile, superiore al 40 per cento di quello risultante dalla media degli ultimi due esercizi anteriori».
1.4 Ciò posto, va osservato che la questione veicolata dal motivo di ricorso in scrutinio è già stata affrontata da questa Corte, la quale, con ordinanza n. 5953/2021, riguardante una fattispecie analoga a quella che ci occupa, ha affermato i seguenti princìpi di diritto:

-«L’art. 37 -bis d.P.R. n. 600 del 1973, in quanto norma di chiusura del sistema dei rimedi antielusivi, si pone rispetto alla norma specifica contenuta nell’art. 172, comma 7, d.P.R. n. 917 del 1986 in rapporto di complementarietà, nel senso che essa opera sia quando quest’ultima

disposizione non sia applicabile per l’assenza di uno dei requisiti in essa indicati (nella specie, per assenza di dipendenti), sia quando, pur essendo interamente soddisfatti i requisiti posti da quest’ultima disposizione, risulti, dall’esame dell’intera operazione e dalla sussistenza di condotte atipiche anche ad essa prodromiche, che il contribuente ha comunque violato lo spirito della norma speciale. Ne consegue che l’istituto dell’interpello disapplicativo di cui all’art. 37 -bis , comma 8, d.P.R. n. 600 del 1973 è applicabile anche alle fattispecie rientranti nella disciplina di cui all’art. 172, comma 7, d.P.R. n. 917 del 1986, stante la sinergica operatività RAGIONE_SOCIALE due disposizioni»;
-«Il contribuente che intenda far valere l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione in ordine al mancato riconoscimento di deduzioni, detrazioni, crediti di imposta o di altre posizioni soggettive altrimenti ammesse dall’ordinamento tributario, per l’impossibilità, in concreto, del verificarsi di effetti elusivi, non è tenuto obbligatoriamente ad avanzare istanza di interpello disapplicativo ai sensi dell’art. 37 -bis , comma 8, d.P.R. n. 600 del 1973, incorrendo altrimenti nella decadenza dal diritto ad ottenere la disapplicazione RAGIONE_SOCIALE disposizioni antielusive, ma può far valere la medesima pretesa direttamente in sede giudiziale, con correlativo obbligo del giudice di pronunciarsi in merito».
1.5 Al richiamato precedente giurisprudenziale il Collegio ritiene di dover dare continuità, condividendone l’impostazione.

1.6 Da tale insegnamento nomofilattico si è discostata la CTR, onde deve ritenersi configurabile il prospettato error in iudicando .

Con il secondo motivo, proposto a norma dell’art. 360, primo comma, num. 4, c.p.c., sono lamentate la violazione del giudicato interno e l’omessa pronuncia.

2.1 Si sostiene che la Commissione regionale sarebbe «andat incontro a vizio di infrapetizione» , non avendo rilevato il giudicato interno formatosi sulla non elusività della descritta operazione di fusione per

effetto dell’espressa e incontestata pronuncia resa sul punto dai giudici di primo grado.

2.2 La censura è destituita di fondamento.

2.3 La motivazione della sentenza in esame è interamente incentrata sull’assunto che la contribuente fosse tenuta a proporre interpello disapplicativo per poter dimostrare la non elusività dell’operazione di fusione per incorporazione più volte richiamata.

2.4 L’argomento dirimente posto a fondamento del decisum supera le considerazioni svolte dalla CTP circa l’assenza di finalità di elusione fiscale in capo alla società incorporante; considerazioni che lo stesso collegio d’appello ha mostrato di condividere soltanto in linea puramente teorica ( «L’operazione è astrattamente legittima, ma può essere ritenuta elusiva laddove abbia come unico scopo quello di recuperare le perdite fiscali attraverso l’operazione di compensazione e, così, di eludere le norme fiscali. Tanto è stato escluso dal giudice di primo grado attraverso una argomentazione logica e condivisibile » ), essendo in concreto pervenuto a una soluzione della controversia che ne prescinde completamente.
In definitiva, va accolto il primo motivo e respinto il secondo.

3.1 Per quanto precede, va disposta la cassazione dell’impugnata sentenza, nei limiti della censura accolta, con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado (già CTR) della Campania, sezione staccata di Salerno, in diversa composizione, la quale procederà a un nuovo esame della controversia uniformandosi ai princìpi di diritto sopra espressi.

3.2 Al giudice del rinvio viene rimessa anche la liquidazione RAGIONE_SOCIALE spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, respinto il secondo, cassa la sentenza impugnata, nei limiti della censura accolta, e rinvia la causa

alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Campania, sezione staccata di Salerno, in diversa composizione, anche per la liquidazione RAGIONE_SOCIALE spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione Tributaria della Corte Suprema di Cassazione, in data 17 febbraio 2026.

Il Presidente NOME COGNOME

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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