Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 5 Num. 34857 Anno 2023
Civile Ord. Sez. 5 Num. 34857 Anno 2023
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: LA COGNOME NOME
Data pubblicazione: 13/12/2023
ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 29412/2016 R.G. proposto da:
COGNOME NOME , elettivamente domiciliato in INDIRIZZO, presso lo studio dell’avvocato COGNOME (D) rappresentato e difeso dagli avvocati COGNOME NOME (CODICE_FISCALE), COGNOME NOME (CODICE_FISCALE);
-ricorrente-
contro
RAGIONE_SOCIALE , domiciliata in INDIRIZZO, presso l ‘ AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO . (P_IVA) che la rappresenta e difende;
-controricorrente-
avverso SENTENZA di COMM.TRIB.REG.SEZ.DIST. MESSINA n. 4619/2015 depositata il 09/11/2015.
Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21/06/2023 dal Consigliere NOME COGNOME.
RILEVATO CHE:
L’RAGIONE_SOCIALE ha emesso nei confronti di NOME COGNOME avvisi di accertamento relativamente agli anni 1998, 1999,
2000 e 2001 per IVA, IRAP, IRPEF e addizionali, sul presupposto della irregolare tenuta RAGIONE_SOCIALE scritture contabili, contestando costi indeducibili per operazioni inesistenti e maggiori ricavi non dichiarati.
Il contribuente ha proposto separati ricorsi che la Commissione Tributaria Provinciale (CTP) di Messina ha accolto con distinte sentenze come segue: con la sentenza n. 141/05/2007 ha accolto integralmente il ricorso contro l’avviso di accertamento per il 1998, con le altre sentenze (n. 405/10/2008, n. 406/10/2008, n. 407/10/2008) ha accolto parzialmente i ricorsi contro gli avvisi relativi agli altri anni di imposta.
RAGIONE_SOCIALE ha proposto appello contro la sentenza n. 141/05/2007 mentre il contribuente ha appellato le altre pronunce; gli appelli sono stati riuniti e decisi dalla Commissione Tributaria Regionale (CTR) della Sicilia che, con la sentenza indicata in epigrafe, ha accolto il gravame erariale e rigettato quelli del contribuente.
Avverso questa pronunzia propone ricorso per cassazione NOME COGNOME, quale erede di NOME COGNOME, affidandosi a sette motivi, illustrati con memoria.
Resiste con controricorso l’RAGIONE_SOCIALE.
CONSIDERATO CHE:
Con il primo motivo il ricorrente deduce, ex art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 53 comma 2 e 22 comma 1 d.lgs. n. 452/92 in quanto la CTR avrebbe dovuto dichiarare l’inammissibilità dell’appello dell’RAGIONE_SOCIALE contro la sentenza n. 141/05/2007, perché questa non aveva depositato in giudizio, entro il termine per la costituzione, la ricevuta di spedizione dell’impugnazione.
Con il secondo motivo deduce, ex art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione dell’art. 56 d.lgs. n. 452/92, perché, sebbene l’RAGIONE_SOCIALE non ave sse proposto appello contro le
sentenze che avevano parzialmente accolto i ricorsi del contribuente, la CTR non si era limitata a rigettare gli appelli proposti dal COGNOME ma aveva deciso «confermando gli atti impositivi impugnati», senza rispettare, quindi, il decisum non oggetto di gravame.
Con il terzo motivo deduce, ex art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 32 comma 1 n. 2 d.P.R. n. 600/73 e 51 comma 2 d.P.R. n. 633/72, lamentando l’applicazione della presunzione prevista in tema di accertamenti bancari che nella vicenda in esame non erano stati svolti.
Con il quarto motivo censura , in relazione all’ art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c., la sentenza impugnata che, in violazione e falsa applicazione dell’art. 7 comma 4 d.lgs. n. 546/92, aveva utilizzato le dichiarazioni di terzi riportate nel PVC dei verificatori.
Con il quinto motivo denuncia, ex art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 75 d.lgs. n. 917/86 e 8 comma 2 d.l. n. 16/2012, perché erano stati disconosciuti costi per operazioni presuntivamente inesistenti senza abbattere in parte i ricavi.
Con il sesto motivo deduce insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, prospettato dalle parti, ai sensi dell’ art. 360 comma 1 n. 5 c.p.c., in quanto, con riguardo alla questione dell’inesistenza soggettiva della RAGIONE_SOCIALE emittente RAGIONE_SOCIALE fatture contestate, la CTR aveva affermato la fondatezza dei calcoli effettuati dall’Ufficio mentre si sarebbero dovuti esaminare gli elementi indiziari dedotti dall’Ufficio che erano inidonei a fornire la prova richiesta.
Con il settimo motivo deduce omessa motivazione circa punti decisivi della controversia prospettati dalla parti, in relazione all’ art. 360 comma 1 n. 5 c.p.c. laddove si è affermata la mancata contabilizzazione per competenza nel 1998 di ricavi pari ad euro 670.000,00 relativi ai «lavori eseguiti dalla ditta del COGNOME
NOME, presunto prestanome del Sig. COGNOME NOME, per conto della RAGIONE_SOCIALE» e si è omesso di statuire sull’interpretazione della norma di cui all’art. 10 della L. n. 289/02 in relazione all’applicabilità della proroga biennale ivi prevista, limitata al caso dei contribuenti «che non si avvalgono» del condono non a quello dei contribuenti, come il COGNOME, che non potevano avvalersene.
8. Il primo motivo è fondato. La CTR ha disatteso l’eccezione di inammissibilità osservando che «l’eventuale sola mancanza della ricevuta attestante il rispetto dei termini non determina, di per sé, l’inammissibilità dell’atto, in quanto a tal fine è necessario che vi sia l’effettiva dimostrazione di tale irregolarità che in ogni caso deve essere accertata d’ufficio dal giudice»; ancora, pone a carico della controparte interessata «l’onere di eccepire la mancanza dell’attestazione» e di «dimostrare e documentare quanto eccepito», dovendosi presumere, altrimenti, «la regolarità della procedura». La decisione non è in linea con gli orientamenti di questa Corte, secondo cui nel processo tributario è inammissibile il ricorso (o l’appello) ove il ricorrente (o l’appellante), che si avvalga per la notificazione del servizio postale universale, al momento della costituzione, non abbia depositato la ricevuta di spedizione del plico, o l’elenco RAGIONE_SOCIALE raccomandate recante la data ed il timbro dell’ufficio postale, o l’avviso di ricevimento nel quale la data di spedizione sia asseverata dall’ufficio postale con stampigliatura meccanografica ovvero con proprio timbro datario. In difetto della produzione di tali documenti contestualmente alla costituzione, il giudice, se non sussistono i presupposti della rimessione in termini, non può sanare l’inammissibilità ordinandone la successiva esibizione ai sensi dell’art. 22, comma 5, del d.lgs. n. 546 del 1992 ed il tempestivo perfezionamento della notifica a mezzo posta del ricorso (o dell’appello) può ritenersi provato soltanto se la ricezione del plico sia certificata dall’agente postale come avvenuta entro il
termine di decadenza per l’impugnazione dell’atto (o della sentenza) (Cass. n. 31879 del 2022; Cass. n. 15182 del 2018). Va considerato, inoltre, che il termine di trenta giorni per la costituzione in giudizio del ricorrente (o dell’appellante), che si avvalga per la notificazione del servizio postale universale, decorre non dalla data della spedizione diretta del ricorso a mezzo di raccomandata con avviso di ricevimento, ma dal giorno della ricezione del plico da parte del destinatario (o dall’evento che la legge considera equipollente alla ricezione) (Cass. sez. un. n. 13452 del 2017; Cass. n. 24726 del 2022). In difetto, attenendo l’adempimento al riscontro della stessa tempestività della costituzione, il ricorso è inammissibile e tale sanzione va rilevata d’ufficio in ogni stato e grado del processo, né è sanabile per via della costituzione del convenuto (Cass. n. 16758 del 2016; Cass. n. 7373 del 2011).
9. E’ fondato a nche il secondo motivo. La CTR ha statuito «sulla fondatezza e legittimità della pretesa erariale, nonché sulla sussistenza dei presupposti di merito e di diritto che legittimano o meno la procedura impositiva», decidendo di «accogliere le ragioni dell’Ufficio finanziario, confermando gli atti impositivi impugnati», senza avvedersi, con riguardo alle tre sentenze che avevano parzialmente accolto il ricorso del contribuente, che l’appello era stato proposto soltanto da quest’ultimo . Va osservato che, in relazione alle domande o eccezioni espressamente respinte, l’«unica alternativa possibile» è quella dell’impugnazione -principale o incidentale – o dell’acquiescenza, totale o parziale, con relativa formazione di giudicato interno, e l’ art. 56 del d.lgs. n. 546 del 1992, nel prevedere , come l’art. 346 c.p.c., che le questioni e le eccezioni non accolte in primo grado e non specificamente riproposte in appello si intendono rinunciate, va riferito all’appellato e non all’appellante, principale o incidentale che sia, in quanto l’onere dell’espressa riproposizione riguarda,
nonostante l’impiego della generica espressione «non accolte», non le domande o le eccezioni respinte in primo grado, bensì solo quelle su cui il giudice non abbia espressamente pronunciato (ad esempio, perché ritenute assorbite) (Cass. n. 14534 del 2018; Cass. n. 7702 del 2013; Cass. n. 1545 del 2007). Quindi, con riferimento alle tre sentenze che, accogliendo parzialmente i ricorsi del contribuente, avevano respinto in parte la domanda dell’RAGIONE_SOCIALE (att rice in senso sostanziale, Cass. n. 17231 del 2019), in difetto di appello dell’Ufficio, la CTR è incorsa nel vizio di ultrapetizione perché si sarebbe dovuta limitare a rigettare gli appelli del COGNOME confermando le sentenze da questo impugnate.
Anche il terzo motivo è fondato. E’ inc ontroverso che non vi erano stati accertamenti bancari cosicché risulta errata la decisione laddove la CTR afferma la fondatezza dell’accertamento sulla base della presunzione di cui a ll’art. 32 comma 1 n. 2 cit..
Il quarto motivo, invece, è infondato. In termini generali, le dichiarazioni extraprocessuali di terzi sono ammissibili nel processo tributario – nel rispetto dell’art. 6 CEDU e del principio di parità RAGIONE_SOCIALE armi di cui all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea -e hanno valore di elementi indiziari, utilizzabili sia dall’Amministrazione sia dal contribuente (Cass. n. 8221 del 2023); inoltre, se testualmente riportate in un avviso di accertamento (quale provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo di applicazione dell’imposta), le dichiarazioni rese da terzi non possono ritenersi come tamquam non esset , rilevando quali fonti di conoscenza, come fatti o indizi che spetta al giudice di merito valutare insieme agli altri elementi presuntivi che completano il quadro probatorio a sostegno della pretesa tributaria, al fine di decidere se l’Ufficio abbia soddisfatto l’onere della prova a suo carico, con conseguente trasferimento al contribuente dell’onere della prova contraria (Cass. n. 32024 del 2022; Cass. n. 9316 del 2020).
12. Anche il quinto motivo è infondato. Invero, in tema di operazioni oggettivamente inesistenti, non vi è simmetria né automatismo biunivoco tra costi per acquisti inesistenti e ricavi dichiarati ma, ai sensi dell’art. 8, comma 2, del d.l. n. 16 del 2012, conv., con mod., nella l. n. 44 del 2012 (avente portata retroattiva, in quanto più favorevole del previgente art. 14, comma 4 bis, della l. n. 537 del 1993), soltanto i componenti positivi direttamente afferenti a spese o ad altri componenti negativi relativi a beni o servizi non effettivamente scambiati o prestati non concorrono alla formazione del reddito oggetto di rettifica; spetta, quindi, al contribuente provare la diretta afferenza tra ricavi e costi attinenti a beni non effettivamente scambiati (Cass. n. 1900 del 2018).
13. Il sesto e il settimo motivo possono essere esaminati congiuntamente e sono inammissibili. A seguito della riformulazione dell’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., disposta dall’art. 54 del d.l. n. 83 del 2012, conv., con modif., dalla l. n. 134 del 2012, non sono più ammissibili nel ricorso per cassazione le censure di contraddittorietà e insufficienza della motivazione della sentenza di merito impugnata (Cass. n. 7090 del 2022) e si introduce nell’ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, ossia ad un preciso accadimento o una precisa circostanza in senso storico – naturalistico, la cui esistenza risulti dalla sentenza o dagli atti processuali che hanno costituito oggetto di discussione tra le parti avente carattere decisivo (Cass. n. 13024 del 2022), senza che possano considerarsi tali né le singole questioni decise dal giudice di merito, né i singoli elementi di un accadimento complesso, comunque apprezzato, né le mere ipotesi alternative, né le singole risultanze istruttorie, ove comunque risulti un complessivo e convincente apprezzamento del fatto svolto dal giudice di merito sulla base RAGIONE_SOCIALE prove acquisite nel corso del
relativo giudizio (Cass. n. 10525 del 2022; Cass. n. 5795 del 2017).
13.1. In questo caso manca la precisa individuazione dei fatti storici decisivi il cui esame sarebbe stato omesso e le doglianze si risolvono in argomentazioni difensive svolte sotto vari profili: a) con riguardo alla questione della inesistenza soggettiva della RAGIONE_SOCIALE, il ricorrente estrapola un passo della sentenza – laddove si afferma la «fondatezza del calcolo effettuato dall’ufficio dei maggiori ricavi» – che non esaurisce la motivazione resa dalla CTR, la quale aveva affermato anche la «legittimità della indeducibilità dei costi relativi a fatture per operazioni inesistenti», sulla scorta degli accertamenti dell’Ufficio ed «essenzialmente in base a dichiarazioni di terzi», rispetto ai quali il contribuente non aveva «fornito documentazione a sostegno RAGIONE_SOCIALE proprie ragioni»; il ricorrente tenta, altresì, di rimettere in discussione l’a ccertamento in fatto svalutando il valore probatorio degli elementi indiziari a base dell’accertamento, indicando approfondimenti istruttori che non erano stati svolti – e, in particolare, altri soggetti informati sui fatti che non erano stati sentiti – ma non precisi fatti storici decisivi il cui esame sarebbe stato omesso; b) altrettanto dicasi in ordine al rilievo dell’ omessa contabilizzazione nel 1998 di ricavi per euro 670.000,00, fondato su elementi presuntivi e dichiarazioni di terzi (COGNOME e COGNOME, secondo cui le prestazioni cui essi si riferivano erano state concluse nel 1998), che il ricorrente contesta ritenendo «arbitraria» la tesi dell’Ufficio e «più plausibile» la propria ricostruzione, secondo cui quei ricavi erano compresi in quelli fatturati dal COGNOME alla ditta RAGIONE_SOCIALE -ma, per ammissione dello stesso ricorrente, quelle fatture non riportavano alcun riferimento ai lavori svolti dalla subappaltatrice COGNOME (v. pag. 48 del ricorso); c) si propone, infine, una questione squisitamente giuridica quanto all’interpretazione dell’art. 10 della L. 289/02, sostenendosi l’inapplicabilità della proroga ivi prevista, con
conseguente decadenza dell’Ufficio dal potere accertativo, in contrasto con la giurisprudenza di questa Corte secondo cui «In tema di condono fiscale, la proroga biennale dei termini di accertamento, accordata agli uffici finanziari dall’art. 10 della legge 27 dicembre 2002 n. 289, opera, “in assenza di deroghe contenute nella legge” sia nel caso in cui il contribuente non abbia inteso avvalersi RAGIONE_SOCIALE disposizioni di favore di cui alla suddetta legge, pur avendovi astrattamente diritto, sia nel caso in cui non abbia potuto farlo, perché raggiunto da un avviso di accertamento notificatogli prima dell’entrata in vigore della legge» (Cass. n. 17395 del 2010; Cass. n. 22291 del 2014).
Conclusivamente, accolti i primi tre motivi e, rigettati gli altri, la sentenza deve essere cassata di conseguenza con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Sicilia in diversa composizione, cui demanda anche di provvedere sulle spese del presente giudizio di legittimità.
P.Q.M.
accoglie i primi tre motivi e rigettati gli altri, la sentenza deve essere cassata di conseguenza con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Sicilia in diversa composizione, cui demanda anche di provvedere sulle spese del presente giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 21/06/2023.