Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 5 Num. 16200 Anno 2024
Civile Ord. Sez. 5 Num. 16200 Anno 2024
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME
Data pubblicazione: 11/06/2024
ORDINANZA
ha pronunciato la seguente sul ricorso n. 1385/2020 proposto da:
RAGIONE_SOCIALE, nella persona del Direttore pro tempore , rappresentata e difesa dall’RAGIONE_SOCIALE, presso i cui uffici è elettivamente domiciliata, in Roma, INDIRIZZO.
– ricorrente –
contro
RAGIONE_SOCIALE, nella persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dal l’AVV_NOTAIO, come da procura speciale in calce alla comparsa di costituzione con nuovo difensore.
Indirizzo pec:
– controricorrente –
avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della TOSCANA, sezione distaccata di Livorno, n. 18/10/19, depositata in data 14 gennaio 2019, non notificata;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 30 maggio 2024 dal Consigliere NOME COGNOME;
RITENUTO CHE
La Commissione tributaria regionale ha rigettato l’appello proposto dall’RAGIONE_SOCIALE avverso la sentenza di primo grado che aveva accolto il ricorso presentato dalla società RAGIONE_SOCIALE, avente ad oggetto l’avviso di accertamento con il quale era stata rettificata la dichiarazione annuale ai fini Iva ed Irpeg, relativa all’anno d’imposta 2013, in relazione a d operazioni relative al distacco di manodopera in ambito comunitario i cui costi erano stati ritenuti fittizi.
I giudici di secondo grado, in particolare, hanno ritenuto che l’elemento fondamentale da esaminare riguardava la certificazione dell’ente designato ad esercitare funzioni in materia previdenziale del paese da cui proveniva la manodopera oggetto del distacco e che le attestazioni provenienti dall’ente previdenziale RAGIONE_SOCIALE non erano state revocate a seguito di una segnalazione dell’ente omologo italiano come risultava dalla sentenza penale di assoluzione; da detta sentenza emergeva, altresì, che i lavoratori stranieri erano tutti regolarmente residenti in Portogallo e che la società cedente esisteva realmente come attestato dalla certificazione dell’ente equivalente alla RAGIONE_SOCIALE.
La Commissione tributaria regionale, pur condividendo il principio dell’autonomia del giudizio tributario rispetto a quello penale, ha evidenziato che non era stata raggiunta la prova che il distacco di manodopera comunitario fosse fittizio e che, quindi, la fattura rilasciata
dalla ditta cedente costituisse una fattura relativa ad operazione soggettivamente inesistente. In particolare, l’elevato numero degli autisti distaccati e la continuità nel tempo di tale distacco avrebbero dovuto portare ad approfondire gli accertamenti, tenuto conto che, come risultava dalla sentenza del Giudice del lavoro, nel 2009, l’RAGIONE_SOCIALE e l’RAGIONE_SOCIALE avevano riconosciuto la regolarità dei contratti di distacco sanzionando la società per violazioni di altra natura; anche alcune apparenti sfasature contabili erano state giustificate dalla società appellata con riferimento alla necessità di anticipare RAGIONE_SOCIALE somme agli autisti che non disponevano di una residenza in Italia e che poi venivano conguagliate al momento del pagamento della fattura alla società RAGIONE_SOCIALE e, in ogni caso, riguardavano anni differenti da quello in esame. Dunque, pur in presenza di elementi che potevano far dubitare della genuinità del distacco (ad esempio il fatto che la società RAGIONE_SOCIALE era stata creata ed amministrata da italiani e che lo scopo era quello di utilizzare personale che pagasse minori contributi previdenziali secondo la legislazione RAGIONE_SOCIALE), non erano stati svolti approfondimenti (se gli autisti erano residenti con la famiglia in Portogallo o se i nuclei fossero rimasti nei paesi di origine) e soprattutto non era stato sollecitato l’organismo RAGIONE_SOCIALE a revocare l’attestazione rilasciata.
L’RAGIONE_SOCIALE ha proposto ricorso per cassazione con atto affidato a due motivi.
La RAGIONE_SOCIALE resiste con controricorso.
CONSIDERATO CHE
Il primo mezzo deduce la violazione e falsa applicazione dell’articolo 39 del d.P.R. n. 600 del 1973 e dell’articolo 54 del d.P.R. n. 633 del 1972, nonché dell’art. 2697 cod. civ., dell’articolo 5 del Regolamento (CE) 16 settembre 2009 n. 987/2009/CEE e dell’articolo 3 del decreto legislativo n. 136del 2016, in relazione all’articolo 360, primo comma,
n. 3, cod. proc. civ.. La Commissione tributaria regionale non aveva compreso l’effettivo oggetto del giudizio tributario, come era palesato dal richiamo alle operazioni soggettivamente inesistenti, dalle diffuse argomentazioni sulla normativa e sulla giurisprudenza eurounitaria in materia di «distacco comunitario» e dal riferimento alla sentenza del Giudice del lavoro. L’Ufficio tributario aveva proceduto ad una ricostruzione induttiva, in maniera eminentemente presuntiva, alla luce di quanto previsto dall’articolo 39, primo comma, del d.P.R. n. 600 del 1973 e dell’art. 54 del d.P.R. n. 633 del 1972, utilizzando dunque strumenti presuntivi dotati dei tradizionali requisiti di gravità, precisione e concordanza, ciò che escludeva che l’RAGIONE_SOCIALE fosse tenuta a fornire una prova «piena» della fittizietà del distacco di personale dalle società straniere alla RAGIONE_SOCIALE o a svolgere i prospettati approfondimenti. Inoltre, la validità e conducenza di un accertamento fiscale non poteva essere subordinato ad un meccanismo di regolarizzazione infra-unionale, che era invece valevole esclusivamente a fini previdenziali alla luce dell’art. 5 del Regolamento n. 987/2009/CE e lo stesso valeva per il richiamo all’art. 3 del decreto legislativo n. 136 del 2016 (normativa, peraltro, successiva all’anno d’imposta del 2013), che aveva inteso disciplinare le modalità di accertamento dell’autenticità del distacco comunitario ai fini previdenziali e non ai diversi fini fiscali. In definitiva, dunque, l’errore di diritto commesso dalla Commissione tributaria regionale consisteva anzitutto nell’aver escluso la portata probatoria degli svariati elementi presuntivi utilizzati dall’Ufficio Finanziario, pretendendo necessari approfondimenti istruttori, anziché rilevare l’onere della prova contraria gravante sulla società contribuente, e l’inadempimento al riguardo occorso, con violazione dell’articolo 2697 cod. civ..
Il secondo mezzo deduce la nullità della sentenza e del procedimento per violazione e falsa applicazione degli artt. 36 e 61 del
decreto legislativo n. 546 del 1992 e dell’art. 132 cod. proc. civ, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ.. La sentenza impugnata aveva fondato le proprie argomentazioni esclusivamente su riferimenti ai rapporti intrattenuti con la società RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, ignorando invece, la specificità della pur consimile fittizietà dei rapporti di distacco di lavoratori con la società RAGIONE_SOCIALE, per come desumibili dalla motivazione dell’accertamento.
2.1 L’esame RAGIONE_SOCIALE esposte censure porta all’accoglimento del primo motivo, con assorbimento del secondo.
2.2 Come questa Corte ha avuto modo di affermare « In tema di accertamento analitico-induttivo, a fronte dell’incompletezza, falsità o inesattezza dei dati contenuti nelle scritture contabili, l’amministrazione finanziaria può completare le lacune riscontrate utilizzando, ai fini della dimostrazione dell’esistenza di componenti positivi di reddito non dichiarati, anche presunzioni semplici, aventi i requisiti di cui all’art. 2729 c.c., con la conseguenza che l’onere della prova si sposta sul contribuente » (Cass., 12 luglio 2023, n. 19851; Cass., 22 aprile 2022, n. 12836; Cass., 2 novembre 2021, n. 30985). 2.3 indizi, « qualificante è necessario disporre di ulteriori elementi per costituzione della prova » (Cass., 11 luglio 2023, n. 19758) e « complessivamente, gli elementi presuntivi
Inoltre, in tema di contenzioso tributario, ai fini dell’utilizzo degli mentre la gravità, precisione e concordanza degli stessi permette di acquisire una prova presuntiva, che, anche sola, è sufficiente nel processo a sostenere i fatti fiscalmente rilevanti accertati dalla amministrazione, quando manca tale convergenza la Il giudice tributario di merito, investito della controversia sulla legittimità e fondatezza dell’atto impositivo, è tenuto a valutare, singolarmente e forniti dall’Amministrazione, dando atto in motivazione dei risultati del proprio giudizio e solo in un secondo momento, ove ritenga tali elementi dotati dei caratteri di gravità, precisione e concordanza, deve
dare ingresso alla valutazione della prova contraria offerta dal contribuente, che ne è onerato ai sensi degli artt. 2727 e ss. e 2697, comma 2, c.c .» (cfr. Cass., 10 febbraio 2023, n. 4274).
2.4 Tanto premesso, nella vicenda in esame, dal contenuto dell’avviso di accertamento, debitamente trascritto nel ricorso per cassazione, alle pagine 10 – 12, nel rispetto del principio dell’autosufficienza, si ricava che:
-) erano stati notificati due processi verbali di constatazione, il primo dal quale emergeva che, per l’anno d’imposta 2013, la società ricorrente aveva utilizzato personale, con mansioni di autista in «distacco temporaneo», alle dipendenze della società RAGIONE_SOCIALE, con sede in Portogallo; il secondo dal quale emergeva che la società ricorrente, sempre nell’anno 2013, aveva utilizzato personale, con mansioni di autista in «distacco temporaneo», alle dipendenze della società RAGIONE_SOCIALE , con sede in Svizzera;
-) era risultato, dalle indagini svolte e dalla documentazione acquisita, che il personale veniva assunto in Portogallo o in Svizzera, ma subito distaccato a lavorare in Italia inserendolo nell’organizzazione dell’impresa distaccatoria, i lavoratori non intrattenevano più nessun legame organico con la società di provenienza né alcun rapporto se non quello di ricevere il salario (busta paga) che veniva versato dalla società estera, mentre la società italiana, per ogni autista, elaborava prospetti riepilogativi mensili con tutte le competenze maturate per il lavoro svolto che inviava tramite fax e successivamente per mail, così da permettere alla società distaccante di emettere la fattura e saldare gli emolumenti;
-) era, inoltre, emerso che la maggior parte della corrispondenza intercorsa tra la società RAGIONE_SOCIALE e la società RAGIONE_SOCIALE avveniva tramite dei numeri italiani (in provincia di Brescia) riconducibili a società di RAGIONE_SOCIALEo italiane e che tramite la fatturazione con la società RAGIONE_SOCIALE, la società RAGIONE_SOCIALE aveva aumentato
i costi relativi del personale, in quanto dal confronto dei prospetti reperiti dai verificatori era stato constatato che le fatture emesse dalla società distaccante RAGIONE_SOCIALE, in relazione alle competenze maturate dal personale, risultavano maggiorate del 35,48% rispetto a quello effettivamente dovuto in base ai salari medi corrisposti; in particolare, dal contratto preliminare (dal quale si evinceva che la RAGIONE_SOCIALE era detentrice, dalla data dell’1 gennaio 2011 del 5% RAGIONE_SOCIALE quote della RAGIONE_SOCIALEMRAGIONE_SOCIALE. Lda), dalle buste paga emesse dalla RAGIONE_SOCIALE (intestate ai singoli lavoratori distaccati che superavano di poco i 500,00 euro mensili) e dai bonifici bancari riferite agli stessi lavoratori a titolo di «salario» per la cifra di euro 2.000,00;
-) i verificatori avevano rilevato che i rapporti intercorsi con la società RAGIONE_SOCIALE presentano similitudini acclarate con la società RAGIONE_SOCIALE, ovvero la nascita della società estera e distacco dei lavoratori, contratti di distacco temporaneo del personale stipulati tra le società in cui non appariva il nominativo della persona che aveva sottoscritto l’atto con la società che lo aveva assunto ed era stata reperita una lettera di distacco ad un lavoratore prima dell’assunzione da parte della società RAGIONE_SOCIALE;
-) in entrambi i casi erano stati rinvenuti, presso l’abitazione del sig. COGNOME NOME, prospetti riepilogativi mensili extracontabili con la dicitura «RAGIONE_SOCIALE in nero» ed «uscite in nero»;
-) la società RAGIONE_SOCIALE aveva sede in Svizzera, paese a fiscalità privilegiata inserito nella «black- list»;
-) l’amministratore della RAGIONE_SOCIALE, sull’effettivo interesse economico all’acquisto dei servizi presso la società elvetica, aveva argomentato l’operazione come soluzione per acquisire personale specializzato difficilmente reperibile nel mercato nazionale senza fornire alcuna prova documentale.
2.5 Sulla base di tali elementi, dunque, l’Ufficio aveva ritenuto che l’attività svolta dagli autisti distaccati avesse le caratteristiche tipiche
del rapporto di lavoro dipendente (inserimento del lavoratore nell’organizzazione, assoggettamento RAGIONE_SOCIALE stesso al potere organizzativo della società RAGIONE_SOCIALE, la continuità del rapporto superiore ai dodici mesi, il vincolo del luogo di lavoro presso la società ricorrente e, con specifico riferimento ai lavoratori trasferiti dalla società elvetica, il distacco sul territorio italiano per un periodo inferiore a 183 giorni nell’anno solare) e che i rapporti costituiti dalla società ricorrente con la società RAGIONE_SOCIALE e con quella RAGIONE_SOCIALE, fossero fittizi e avessero natura strumentale, al fine di evitare gli obblighi fiscali ed ottenere indebiti vantaggi fiscali, ovvero utilizzare elementi passivi fittizi al fine di conseguire una riduzione della base imponibile da assoggettare a tassazione e specificamente di potere impiegare a proprio piacimento, riducendo al minimo il rischio di incorrere in sanzioni, manodopera irregolare presente sul territorio italiano; di non versare, come da normativa italiana, i contributi previdenziali ed assistenziali, i premi assicurativi e le ritenute d’acconto connesse agli obblighi dei sostituti d’imposta; di ottenere un illecito risparmio d’imposta, portando in deduzione costi «gonfiati» documentati dalle fatture emesse dalle società estere a fronte di una prestazione (di distacco del personale) non effettuata in quanto il personale veniva, di fatto, gestito sotto tutti i profili dalla società italiana.
2.6 Ora, la Commissione tributaria regionale non ha fatto corretta applicazione RAGIONE_SOCIALE norme di cui agli artt. 39, primo comma, del d.P.R. n. 600 del 1973 e di cui all’articolo 54 del d.P.R. n. 633 del 1972, in quanto, pur in presenza di un accertamento analitico-induttivo posto in essere dall’Ufficio, non ha minimamente esaminato gli elementi di natura presuntiva posti a fondamento dell’operato dell’Ufficio (come emerge dal richiamo del tutto avulso dalla fattispecie in esame a fatture emesse per operazioni soggettivamente inesistenti) e non ha valutato se detti elementi, di natura presuntiva, fossero gravi, precisi
e concordanti (dando peraltro rilievo ad elementi di diversa natura, quale il mancato sollecito all’organismo RAGIONE_SOCIALE della revoca della certificazione rilasciata dal paese da cui proviene la manodopera oggetto del distacco sull’esercizio RAGIONE_SOCIALE funzioni in materia previdenziale); in più, non facendo corretta applicazione dei criteri normativi in tema di onere della prova, ha lamentato l’assenza di approfondimenti istruttori da parte dell’RAGIONE_SOCIALE (in particolare se gli autisti erano residenti con la famiglia in Portogallo o se i nuclei fossero rimasti nei paesi di origine), quando, invece, l’onere della prova contraria gravava, per quanto detto, sulla società contribuente, con ciò violando l’art. 2697 cod. civ.. In altri termini, la sentenza di appello ha, in concreto, fatto cattiva applicazione RAGIONE_SOCIALE regole di accertamento analitico-induttivo di cui alle norme richiamate, non facendo alcuna valutazione del materiale presuntivo prospettato nell’avviso di accertamento, anche nella parte in cui ha omesso ogni valutazione sulla quota di recupero fiscale afferente il distacco del personale dalla società elvetica RAGIONE_SOCIALE, oltre che del contenuto dei processi verbali di constatazione della Guardia di Finanza espressamente richiamati quali parti integranti della motivazione dell’avviso di accertamento impugnato in questa sede.
2.7 Nè può dirsi che, con il mezzo in esame, si richieda, inammissibilmente, una nuova e diversa valutazione RAGIONE_SOCIALE prove, perché l’RAGIONE_SOCIALE ha correttamente impugnato la decisione, sul punto, lamentando, il vizio di violazione di legge.
2.8 Ed invero, va precisato che il vizio di violazione di legge investe immediatamente la regola di diritto, risolvendosi nella negazione o affermazione erronea della esistenza o inesistenza di una norma, ovvero nell’attribuzione ad essa di un contenuto che non possiede, avuto riguardo alla fattispecie in essa delineata (cfr. Cass., 30 aprile 2018, n. 10320) e, nel caso in esame, il vizio denunciato è quello di violazione degli artt. 39 del d.P.R. n. 600 del 1973 e 54 del d.P.R. n.
633 del 10972, nonché dell’art. 2697 cod. civ. e l’RAGIONE_SOCIALE ricorrente, come già detto, nel rispetto del principio di specificità del motivo, ha indicato per quali aspetti la decisione impugnata si poneva in contrasto con le norme di legge indicate ed avrebbe potuto essere diversa, esaminando il contenuto precettivo RAGIONE_SOCIALE norme richiamate e raffrontandolo con le affermazioni in diritto contenute nella sentenza impugnata.
2.9 La doglianza, dunque, non mira, in sé, a contestare l’accertamento in fatto operato dalla Commissione tributaria regionale, ma critica la violazione dei criteri previsti dalla legge in base ai quali è stato operato il suddetto accertamento.
Per quanto esposto, va accolto il primo motivo di ricorso, con assorbimento del secondo motivo; la sentenza impugnata va cassata, in relazione al motivo accolto, e la causa deve essere rinviata alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Toscana, in diversa composizione, anche per la determinazione RAGIONE_SOCIALE spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, con assorbimento del secondo motivo; cassa la sentenza impugnata, in relazione al motivo accolto, e rinvia la causa alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Toscana, in diversa composizione, anche per la determinazione RAGIONE_SOCIALE spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, in data 30 maggio 2024.