Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 5 Num. 31566 Anno 2023
Civile Ord. Sez. 5 Num. 31566 Anno 2023
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data pubblicazione: 13/11/2023
ORDINANZA
sul ricorso n. 8112/2019 R.G. proposto da:
RAGIONE_SOCIALE, in persona del direttore pro tempore , domiciliata ope legis in INDIRIZZO, presso l’Avvocatura RAGIONE_SOCIALE dello Stato che la rappresenta e difende.
-ricorrente –
contro
RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’AVV_NOTAIO e dall’AVV_NOTAIO (deceduto), elettivamente domiciliata in INDIRIZZO, presso lo studio legale RAGIONE_SOCIALE.
-controricorrente – avverso la sentenza n.3566/8/2018 della Commissione tributaria regionale della Lombardia, depositata in data 8 agosto 2018 e non notificata.
tributi
Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25 ottobre 2023 dal consigliere NOME COGNOME.
RILEVATO CHE:
RAGIONE_SOCIALE ricorre con un unico motivo contro RAGIONE_SOCIALE, che resiste con controricorso, avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia, indicata in epigrafe, che ha accolto il ricorso del contribuente, ritenendo che fosse fondata la richiesta di rimborso Irap per l’anno di imposta 201 4, essendo alla fattispecie in esame applicabile l’agevolazione del cd. cuneo fiscale.
In particolare, la RAGIONE_SOCIALE riteneva che la società non agisse in forza di una concessione traslativa, né che il corrispettivo dell’attività svolta costituisse una tariffa, cioè un prezzo regolamentato dalla pubblica amministrazione in misura tale da conservare l’equilibrio economico finanziario dell’investimento e della connessa gestione.
Secondo la C.t.r., doveva distinguersi la concessione del servizio di trasporto pubblico, di cui era titolare una diversa società, ed il contratto di servizi intercorso tra la Regione e RAGIONE_SOCIALE, che regolava il servizio di manutenzione e gestione della rete ferroviaria, con la previsione di un corrispettivo in favore della società, peraltro di per sé non sufficiente a garantire l’equilibrio economico finanziario dell’investimento.
Pertanto, secondo i giudici di appello, il silenzio rifiuto dell’amministrazione era illegittimo, poiché alla società spettavano le detrazioni previste dall’art.11, comma 1, lett. a), n.2 e n.4, d.lgs. 15 dicembre 1997, n.446, espressamente escluse per le sole imprese che operavano in regime di concessione e a tariffa.
Il ricorso è stato fissato per la camera di consiglio del 25 ottobre 2023, ai sensi degli artt. 375, ultimo comma, e 380 -bis. 1 cod. proc.
civ., il primo come modificato ed il secondo introdotto dal d.l. 31.08.2016, n.168, conv. dalla legge 25 ottobre 2016, n.197.
Il P.G., NOME COGNOME, ha fatto pervenire conclusioni scritte, con cui ha chiesto il rigetto del ricorso.
La parte controricorrente, in prossimità dell’udienza ha depositato memoria.
CONSIDERATO CHE:
Con l’unico motivo, l ‘RAGIONE_SOCIALE ricorrente denunzia la violazione dell’art. 11, comma 1, lett. a), nn. 2 -3-4), d.lgs. 15 dicembre 1997, n.446, nonché la violazione dell’art. 3, comma 1, lett. uu), vv), zz) e dell’art. 165, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n.50, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.
Secondo la ricorrente, nella fattispecie in esame la RAGIONE_SOCIALE avrebbe ritenuto applicabili le agevolazioni del cd. cuneo fiscale, nonostante la società operasse in base a concessione traslativa, sopportando il rischio economico dovuto alla fluttuazione dell’offerta e della domanda del mercato, con la previsione di una tariffa, che non era identificabile con il corrispettivo dovuto dalla Regione per l’attività svolta, bensì con il prezzo pagato d alle imprese ferroviarie per l’utilizzo dell’infrastruttura.
2 . Il motivo è infondato e va rigettato.
L’art. 11, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 446 del 1997, così come modificato dalla legge 27 dicembre 2006 n.296, esclude dal beneficio fiscale della deduzione ai fini IRAP di alcune poste relative al costo del lavoro, le «imprese operanti in concessione e a tariffa nei settori dell’energia, dell’acqua, dei trasporti, RAGIONE_SOCIALE infrastrutture, RAGIONE_SOCIALE poste, RAGIONE_SOCIALE telecomunicazioni, della raccolta e depurazione RAGIONE_SOCIALE acque di scarico e della raccolta e smaltimento rifiuti».
La Commissione Europea, con la decisione C (2007) n. 4133 del 12 ottobre 2007, ha ritenuto di non sollevare obiezioni relativamente a
tale misura, in ragione della neutralit à dell’esclusione rispetto ai servizi operanti in concessione ed a tariffa. Come pi ù volte affermato da questa Corte (anche di recente: Cass. 12 luglio 2022, n. 22062; Cass. 3 marzo 2022, n. 7122; Cass. 1° marzo 2022, n. 6789), la valutazione data dalla Commissione UE della disposizione di diritto interno costituisce la chiave di lettura per l’interpretazione conforme della medesima disposizione, ove incida sul libero mercato per effetto di misure di sostegno finanziario attribuite con risorse pubbliche o con sgravi fiscali. In coerenza con gli scopi del Trattato CE, dato imprescindibile è che le misure siano idonee ad attribuire un vantaggio economico alle imprese operanti sul territorio dello Stato ex art. 107 TFUE, misure che la Commissione UE valuta, volta per volta, nel contraddittorio con lo Stato interessato (art. 108 TFUE) e in relazione alle quali lo Stato interessato si impegna alla loro applicazione nei termini illustrati davanti alla Commissione, ritenendosi la stessa compatibile con la disciplina del mercato della Comunit à europea, in quanto misura di carattere generale (punto 31) e non selettiva (punto 32), ancorch é operante maggiormente per le imprese ad alta intensit à di lavoro (punto 27). L’esclusione RAGIONE_SOCIALE pubbliche amministrazioni nonch é (per quanto qui rileva) dei pubblici servizi gestiti sulla base di una tariffa regolamentata e di una concessione (punto 12) è giustificata dalle esigenze connesse alle politiche di liberalizzazione di servizi originariamente gestiti dalle pubbliche amministrazioni (punto 13). In ogni caso, come osserva la Commissione, le ipotesi di esclusione del vantaggio fiscale concernerebbero soltanto i «casi in cui il metodo di fissazione della tariffa da parte dell’autorit à di regolamentazione compensi i costi fiscali dei pubblici servizi» (punto 16) e, in particolare, i casi in cui l’Autorit à regolamentare tenga conto, in sede di determinazione della tariffa, «dei costi fiscali (IRAP compresa)» (punti 19 e 33).
Ai fini dell’esclusione del beneficio, debbono concorrere ambedue i presupposti di legge della “concessione” e della “tariffa “.
In ordine al primo requisito, questa Corte ha gi à avuto occasione di precisare (vedi da ultimo Cass. n.19569/2023 e la giurisprudenza ivi richiamata; conf. Cass. n.22695/2023) che in tema di IRAP, poich é le imprese che svolgono attivit à regolamentata (cd. RAGIONE_SOCIALE ), caratterizzate dall’operare in regime di concessione e a tariffa, sono escluse dal godimento degli sgravi sul costo del lavoro (cd. cuneo fiscale), a fini agevolativi di riduzione della base imponibile rileva il regime in cui opera il contribuente, tenuto conto che nella concessione il corrispettivo è costituito dal diritto di gestire il servizio o i lavori oggetto del contratto con assunzione del rischio a carico del concessionario, mentre nel contratto di appalto esso consiste in un contributo economico erogato dalla stazione appaltante.
Nelle citate decisioni si è detto che, come rilevato gi à da questa Corte (Cass. n. 9139/2015, richiamata da Cass., n. 7101/2022), anche la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato n. 5068/2011) ha ritenuto che …le concessioni, nel quadro del diritto comunitario, si distinguono dagli appalti non per il titolo provvedimentale dell’attivit à̀ , e per il fatto che ci si trovi di fronte ad una vicenda di trasferimento di pubblici poteri o di ampliamento della sfera giuridica del privato, n é per la loro natura autoritativa o provvedimentale rispetto alla natura contrattuale dell’appalto, ma per il fenomeno di traslazione dell’alea inerente una certa attivit à̀ in capo al soggetto privato .
Quindi, la concessione, ovvero l’autorizzazione a gestire o sfruttare un’opera o un servizio, implica sempre il trasferimento al concessionario del rischio operativo di natura economica di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati ed i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi. Invero, la qualificazione come concessione di servizio pubblico deriva dalla circostanza che il
corrispettivo non è a carico dell’Amministrazione e che l’erogazione del servizio, accompagnata dalla corresponsione di un canone, è compensata dalla concessione del diritto di sfruttare economicamente, ed in esclusiva, il servizio (Cons. Stato n. 1927/2016).
E’ stato poi sottolineato (vedi Cass. n.19569/2023 sopra citata) che nello stesso senso si è espressa la giurisprudenza comunitaria, secondo la quale si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalit à̀ di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi (Corte Giust. CE, 15 ottobre 2009, in C- 196/08); mentre in caso di assenza di trasferimento al prestatore del rischio legato alla prestazione, l’operazione rappresenta un appalto di servizi.
In questo senso si sono pronunciate recentemente anche le Sezioni Unite di questa Corte che, sia pure nel contesto del riparto della giurisdizione, hanno chiarito che «in tema di affidamento di servizi da parte della P.A. ad imprese private, la linea di demarcazione tra appalti pubblici di servizi e concessioni di servizi risiede in ci ò , che i primi, a differenza RAGIONE_SOCIALE seconde, riguardano di regola servizi resi alla pubblica amministrazione e non al pubblico degli utenti, non comportano il trasferimento del diritto di gestione quale controprestazione e non determinano, infine, in ragione RAGIONE_SOCIALE modalit à di remunerazione, l’assunzione del rischio di gestione da parte dell’affidatario; pertanto, nell’ipotesi in cui l’amministrazione debba versare un canone al gestore dei servizi e questi non percepisca alcun provento dal pubblico indifferenziato degli utenti, il rapporto va qualificato in termini di appalto di servizi» (Cass., Sez. U, n. 10080/2020).
Anche secondo il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 30 previgente codice dei contratti pubblici, e il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, art. 3, comma 1, lett. vv ) (il nuovo codice dei contratti pubblici), è
concessione di servizi un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto, in virt ù del quale una o pi ù stazioni appaltanti affidano a uno o pi ù operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori di cui alla lett. ll ), riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi.
Ai fini dell’esclusione dell’agevolazione il requisito della concessione deve concorrere con quello della tariffa ; anche l’interpretazione corretta di tale ultimo elemento è stata chiarita recentemente da questa Corte, alla luce soprattutto della valutazione espressa dalla Commissione Europea; pertanto, in tema di IRAP, il vantaggio fiscale della riduzione della base imponibile dichiarata, in applicazione RAGIONE_SOCIALE deduzioni per cui è causa, non si applica alle imprese che svolgono attivit à regolamentata (cd. RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE ) in forza di una concessione traslativa e a tariffa remunerativa, ossia capace di generare un profitto, essendo tale interpretazione del concetto di tariffa coerente con la ratio giustificatrice del cd. cuneo fiscale (Cass. n. 32633/2019).
Nella decisione sopra citata si legge in motivazione che <>.
Sul punto, questa Corte, con successive decisioni, ha ulteriormente precisato che soltanto la tariffa remunerativa, nell’accezione fatta propria dalla giurisprudenza di legittimit à e desumibile dalla Decisione della Commissione europea, vale ad escludere dal beneficio fiscale le imprese operanti in regime di concessione, senza che, al medesimo fine, possa tenersi conto di ulteriori corrispettivi (di natura latamente tariffaria, in quanto fissati dalle pubbliche amministrazioni) determinati genericamente i n misura tale da assicurare l’equilibrio economico -finanziario dell’investimento e della connessa gestione del pubblico servizio. Infatti, la tesi di una ‘tariffa ampliata’ non sarebbe coerente con la corretta esegesi dell’articolo 11, che esclude l’agevol azione fiscale soltanto per le imprese operanti in determinate settori a tariffa, ‘remunerativa’, che tenga conto del costo fiscale dell’Irap, secondo i dettami della Commissione europea e in aderenza a quanto era stato rappresentato dal Governo italiano nelle interlocuzioni presso la medesima Istituzione unionale (cfr., su questo specifico tema, Cass. n. 41282/2021 , in materia di agevolazione Irap a favore di un’impresa di gestione di strutture ospedaliere e sociosanitarie, secondo cui non pu ò che darsi una lettura eurounitaria della norma in esame, riconoscendosi che i settori esclusi dal vantaggio della riduzione della base imponibile IRAP sono unicamente quelli espressamente indicati dalla suddetta disposizione normativa, in quanto settori -come espressamente indicato dall’Italia davanti alla Commissione Europea – nei quali si tiene conto del costo IRAP in sede di determinazione tariffaria del corrispettivo del servizio e per i quali tale costo non pu ò essere oggetto di detassazione, pena la sovracompe nsazione in violazione dell’art. 107 TFUE).
Pertanto, si è affermato il principio di diritto, secondo cui <> (Cass. n. 41282/2021).
Dunque, anche in merito al riconoscimento dell’abbattimento del cuneo fiscale a favore RAGIONE_SOCIALE imprese del settore dei trasporti che non operino in concessione e a tariffa, si è detto che non si realizza un aiuto di Stato, incompatibile con il mercato comune, per la neutralità dell’esclusione di queste ultime dalla medesima agevolazione e in ragione del fatto che non si determina alcun vantaggio o svantaggio selettivo poiché la tariffa applicata dall’ente che opera in concessione è di per sé idonea a scontare il peso dell’imposta, sicché l’impresa pubblica opera in condizioni di effettiva concorrenza con le altre imprese del medesimo settore, alle quali invece si applica il beneficio fiscale.
La compresenza dei due presupposti (quello giuridico e quello economico), preclusivi del beneficio fiscale, chiarisce la ratio della norma, che è quella di scongiurare il vantaggio che ne trarrebbe l’impresa che, in regime concessorio, riceva già il corrispettivo rappresentato dalla tariffa (di regola corrisposta dall’utenza). Ove tale tariffa (fissata dalla pubblica amministrazione e non dipendente dal mercato) fosse altres ì remuneratoria e compensativa del servizio prestato, aggiungere ad essa anche la riduzione del cuneo fiscale darebbe luogo all’indicata sovracompensazione (Cass. n. 6332/2022).
3. Nel caso di specie, la C.t.r. non si è posta in contrasto con i principi sopra evidenziati, in quanto ha ritenuto che, per l’inapplicabilità RAGIONE_SOCIALE deduzioni previste dalla normativa in oggetto, fosse necessaria la sussistenza contestuale di entrambi i requisiti (regime in concessione da una parte e regime a tariffa dall’altra). Il giudice di appello ha rilevato che RAGIONE_SOCIALE gestiva l’infrastruttura ferroviaria sulla base di un contratto di servizio con la Regione Lombardia, con cui la società si era impegnata ad ammodernare la struttura e gli impianti tecnologici, mentre il servizio trasporti passeggeri e merci veniva effettuato da altre società (RAGIONE_SOCIALE). Allo stesso tempo la società istante percepiva un corrispettivo per la sua attività, che non era una tariffa e non risultava sufficiente a coprire i costi, non assicurando il cosiddetto equilibrio economico finanziario dell’investimento e della relativa gestione. La C.t.r. evidenziava che RAGIONE_SOCIALE non gestiva il trasporto pubblico ferroviario di persone e cose, che veniva invece effettuato da un’altra società (nel caso di specie la società RAGIONE_SOCIALE), ma si limitava a gestire l’infrastruttura ferroviaria (binari, stazioni, passaggi a livello); di conseguenza il passeggero non corrispondeva alcun corrispettivo (il biglietto) a RAGIONE_SOCIALE Sul rilievo di tali elementi fattuali, la C.t.r., ritenendo che nell’appalto di servizi il corrispettivo dovesse essere versato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi, mentre nella concessione di servizi il corrispettivo della prestazione di servizi consistesse nel diritto di gestire il servizio, da solo o accompagnato da un prezzo, concludeva nel senso che, nel caso in oggetto, non vi fosse una concessione traslativa, né fosse prevista una tariffa remunerativa.
Inoltre, il giudice di appello precisava che i costi indicati nel bilancio della società erano superiori ai ricavi riconducibili a tale contratto a dimostrazione del fatto che i corrispettivi del contratto di servizio non
fossero di per se ‘ sufficienti ad assicurare l’equilibrio economico finanziario dell’investimento e della connessa gestione.
Peraltro è un fatto incontroverso che il contratto di servizi in questione prevedesse, in favore della società, solo l’erogazione di un corrispettivo, mentre non appaiono provate, né tantomeno oggetto di valutazione nei precedenti gradi di merito, le circostanze addotte dalla difesa erariale solo con il ricorso in cassazione, relative al fatto che i “clienti” di RAGIONE_SOCIALE sarebbero le imprese ferroviarie che circolano sulla rete e che la “tariffa” sarebbe quella da queste pagata per l’utilizzo della infrastruttura.
L’Avvocatura si limita ad affermare simili enunciazioni solamente in via del tutto generica e di principio, senza riferirsi né a norme di legge né a clausole negoziali che le comprovino.
In conclusione, la Corte rigetta ricorso.
Attesa la soccombenza, la ricorrente va condannata al pagamento RAGIONE_SOCIALE spese processuali in favore della controricorrente.
R ilevato che risulta soccombente l’RAGIONE_SOCIALE, ammessa alla prenotazione a debito del contributo unificato per essere amministrazione pubblica difesa dall’Avvocatura RAGIONE_SOCIALE dello Stato, non si applica l’art. 13 comma 1- quater, d.P.R. 30 maggio n. 115 (Cass. 29/01/2016, n. 1778).
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna l’RAGIONE_SOCIALE al pagamento in favore del controricorrente RAGIONE_SOCIALE spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 15.000,00 per compensi, oltre il 15% per spese generali, euro 200,00 per esborsi, i.v.a. e c.p.a. come per legge.
Così deciso in Roma in data 25 ottobre 2023
Il Presidente
NOME COGNOME