Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 5 Num. 35639 Anno 2023
Civile Ord. Sez. 5 Num. 35639 Anno 2023
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data pubblicazione: 20/12/2023
ORDINANZA
sul ricorso n.r.g. 3876/2022, proposto da:
RAGIONE_SOCIALE , in persona del direttore pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la quale è domiciliata in ROMA, INDIRIZZO
– ricorrente –
contro
RAGIONE_SOCIALE
– intimata – avverso la sentenza n. 613/2021 della Commissione tributaria regionale dell’Abruzzo , depositata il 25 agosto 2021;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 15 novembre 2023 dal AVV_NOTAIO NOME AVV_NOTAIO.
Rilevato che:
Con avviso di accertamento notificato il 14 dicembre 2018, l ‘RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE riprese a tassazione, a fini Irap, il maggior reddito per l’anno 2013 accertato in capo a RAGIONE_SOCIALE, società interamente partecipata da alcuni Comuni del territorio abruzzese che svolgeva il servizio di gestione integrata e smaltimento dei rifiuti.
Ai fini di imposta, la società aveva operato alcune deduzioni previste dall’art. 11, comma 1, lett. a ), del d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, e segnatamente quella dei contributi versati per le assicurazioni obbligatorie contro gli infortuni sul lavoro dei dipendenti, quella forfetaria per i lavoratori assunti a tempo indeterminato e quella dei contributi previdenziali e assistenziali.
Secondo l’Ufficio la contribuente non poteva avvalersi di tali deduzioni, trattandosi di impresa operante in concessione e a tariffa nel settore della raccolta e smaltimento dei rifiuti, come tale inserita nel novero dei soggetti esclusi dallo stesso art. 11, comma 1, lett. a ), numm. 2, 3 e 4.
COGNOME impugnò vittoriosamente l’avviso di accertamento innanzi alla Commissione tributaria provinciale dell’Aquila.
Il successivo appello dell’Amministrazione fu respinto con la sentenza indicata in epigrafe.
I giudici regionali ritennero che la società contribuente non operasse in regime di concessione e a tariffa, in quanto il contratto di affidamento del servizio era modellato in conformità alla disciplina del rapporto di appalto.
In tal senso, in particolare, attribuirono rilievo al fatto che la società veniva remunerata dall’ente convenzionato secondo le precisate modalità di determinazione del corrispettivo -e non dagli utenti finali del servizio, invece soggetti al pagamento di una tariffa rimessa ad atto autoritativo del Comune quale ente impositore.
L’RAGIONE_SOCIALE ha impugnato la sentenza d’appello con ricorso per cassazione affidato ad un unico motivo. La società intimata non ha svolto difese.
Considerato che:
L’unico motivo denunzia violazione dell’art. 11, comma 1, lett. a ), numm. 1, 2, 3 e 4, del d.lgs. n. 446 del 1997, nonché degli artt. 1367 e 2697 cod. civ.
L’RAGIONE_SOCIALE ricorrente critica la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che l’elemento discriminante tra appalto di servizi e concessione sia costituito dalla modalità di remunerazione, alla quale consegue l’assunzione del rischio di gestione del servizio.
Sostiene, infatti, che detto criterio interpretativo non assume rilievo nell’ottica del beneficio fiscale in questione, che in tale ottica non troverebbe mai applicazione, poiché i concetti di ‘concessione’ e ‘tariffa’ sarebbero resi incompatibili fra loro.
Osserva, invece, che la previsione normativa di esclusione del beneficio per i soggetti che operano «in concessione e a tariffa» andrebbe letta alla luce del canone ermeneutico di cui all’art. 1367 cod. civ., ovvero nel senso di attribuire alla stessa un qualche effetto, anziché procedere a una lettura che lo nega.
In tal senso, sostiene che dovrebbe aversi riguardo alla nozione di ‘concessione’ già enucleata in alcune decisioni del Consiglio di Stato , e rinvenibile anche nell’ordinanza n. 16889/2020 di questa Corte , riferita ad attività che assolve a un servizio pubblico, della quale fruiscono i cittadini e non l’ente locale , e che comporta il trasferimento all’impresa di incombenze proprie dell’ente medesimo .
L’Amministrazione richiama altresì, al riguardo, la propria circolare n. 61/E del 19 novembre 2007, con la quale è stato attribuito rilievo al conferimento, in capo a un soggetto privato, di diritti o potestà inerenti a un’attività economica in origine riservata
alla pubblica amministrazione, e la Decisione C (2007) 4133 del 12 settembre 2007 della Commissione Europea, di identico tenore.
Su tali basi, osserva che COGNOME, in quanto titolare di ‘concessione traslativa’ ed esercente un servizio svolto dai Comuni ‘in regime di privativa’ ai sensi dell’art. 58 del d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507, andrebbe assoggettata ad Irap, non potendo usufruire del beneficio.
Il ricorso non è fondato.
2.1. Sul tema della riduzione della base imponibile ai fini Irap nei confronti RAGIONE_SOCIALE società che svolgono un’attività regolamentata, ottenuta in affidamento dalle amministrazioni locali, questa Corte ha chiarito che la cd. riduzione del cuneo fiscale, prevista dall’art. 11, comma 1, lett. a ), nn. 2 e 4, del d.lgs. n. 446 del 1997, come modificato dall’art. 1, comma 266, della l. n. 296 del 2006, non si applica alle imprese che operano in forza di una concessione traslativa e a tariffa remunerativa, ossia capace di generare un profitto, essendo tale interpretazione del concetto di tariffa coerente con la ratio giustificatrice del cd. cuneo fiscale» (così Cass. n. 32633/2019).
Nel ribadire tale principio, Cass. n. 22062/2022 ha poi chiarito che le società RAGIONE_SOCIALE non sono automaticamente escluse dall’applicazione del beneficio in parola, poiché la disposizione agevolatrice, postulando la concorrenza dei due presupposti della ‘concessione’ e della ‘tariffa’, «richiede che sia previamente verificata la natura del rapporto, se derivante da appalto o da concessione, avendo l’ esclusione lo scopo di evitare la potenziale sovracompensazione conseguente al fatto che, nella determinazione della tariffa, si è già tenuto conto dell’onere fiscale».
2.2. Ed invero, in ordine al primo presupposto è stato ulteriormente rilevato che nella concessione il corrispettivo è
costituito dal diritto di gestire il servizio o i lavori oggetto del contratto con assunzione del rischio a carico del concessionario, mentre nel contratto di appalto esso consiste in un contributo economico erogato dalla stazione appaltante (cfr. Cass. n. 24977/2021; Cass. n. 16889/2020).
Le concessioni, infatti, si distinguono dagli appalti non per il titolo provvedimentale dell’ attivit à̀ , ma per il fenomeno di traslazione dell’ alea inerente a una certa attivit à̀ in capo al soggetto privato; in altre parole, la concessione implica sempre il trasferimento al privato del rischio di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi, sicché la sua qualificazione deriva dal rilievo del fatto che il corrispettivo non è a carico dell’Amministrazione e l’erogazione del servizio, accompagnata dalla corresponsione di un canone, è compensata dalla concessione del diritto di sfruttarlo economicamente e in esclusiva (così, ancora, Cass. n. 22062/2022 con richiamo alla sentenza del Cons. Stato n. 1927/2016 e con ampi e nutriti riferimenti alla giurisprudenza della Corte di Giustizia europea).
2.3. In quest’ultimo senso, peraltro, si sono espresse anche le Sezioni Unite di questa Corte (sia pure in tema di riparto di giurisdizione), chiarendo che «la linea di demarcazione tra appalti pubblici di servizi e concessioni di servizi risiede in ciò, che i primi, a differenza RAGIONE_SOCIALE seconde, riguardano di regola servizi resi alla pubblica amministrazione e non al pubblico degli utenti, non comportano il trasferimento del diritto di gestione quale controprestazione e non determinano, infine, in ragione RAGIONE_SOCIALE modalità di remunerazione, l’assunzione del rischio di gestione da parte dell’affidatario; pertanto, nell’ipotesi in cui l’amministrazione debba versare un canone al gestore dei servizi e questi non percepisca alcun provento dal
pubblico indifferenziato degli utenti, il rapporto va qualificato in termini di appalto di servizi».
Lo stesso criterio, del resto, è stato applicato da questa Corte con riguardo allo specifico settore della gestione e dello smaltimento dei rifiuti (cfr. Cass. Sez. U, n. 9965/2017).
2.4. Alle richiamate indicazioni si è attenuta la sentenza impugnata, che, nel ravvisare la sussistenza di un rapporto di appalto, anziché di una concessione come ritenuto dall’Ufficio, ha correttamente rilevato che la società contribuente «non ha assunto su di sé l’alea relativa al conseguimento del corrispettivo per il servizio affidatole, risultando lo stesso predeterminato e gravante unicamente in capo alla committenza» (pag. 3), a carico della quale ultima permaneva, pertanto, il rischio dell’inadempimento nei confronti dei fruitori del servizio (pag. 4).
Consegue il rilievo dell’infondatezza della censura.
Il ricorso va pertanto respinto. Nulla sulle spese, atteso che la parte vittoriosa è rimasta intimata. Poiché la parte soccombente è un’amministrazione dello Stato patrocinata dall’Avvocatura generale, non si dà luogo alla condanna della stessa al pagamento di un importo pari al doppio del contributo unificato.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso. Così deciso in Roma, il 15 novembre 2023.