Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 5 Num. 5292 Anno 2024
Oggetto: Tributi
Iva 2012
Contraddittorio endoprocedimentale
Civile Ord. Sez. 5 Num. 5292 Anno 2024
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME DI COGNOME NOME
Data pubblicazione: 28/02/2024
ORDINANZA
Sul ricorso iscritto al numero 10614 del ruolo generale dell’anno 202 3, proposto
Da
RAGIONE_SOCIALE, in persona del Direttore pro tempore , domiciliata in Roma, INDIRIZZO, presso l’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende;
– ricorrente –
Contro
RAGIONE_SOCIALE in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa, giusta procura speciale in calce al controricorso,
dall’AVV_NOTAIO, domiciliata presso la Corte di cassazione, INDIRIZZO.
-controricorrente-
per la cassazione della sentenza della RAGIONE_SOCIALE tributaria regionale della Calabria n. 2734/02/2022, depositata in data 12 settembre 2022.
Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24 gennaio 2024 dal Relatore Cons. AVV_NOTAIO NOME COGNOME NOME COGNOME di Nocera.
RILEVATO CHE
-l’RAGIONE_SOCIALE, in persona del Direttore pro tempore , propone ricorso, affidato a due motivi, per la cassazione della sentenza indicata in epigrafe, con cui la RAGIONE_SOCIALE Tributaria Regionale della Calabria aveva accolto l’appello incidentale proposto da RAGIONE_SOCIALE in persona del legale rappresentante pro tempore , e rigettato quello principale proposto dall’Ufficio avverso la sentenza n. 1671/05/2020 della RAGIONE_SOCIALE Tributaria Provinciale di Catanzaro che aveva accolto il ricorso proposto dalla suddetta società avverso avviso di accertamento con il quale l’Ufficio, per il 2012, aveva ripreso a tassazione l’Iva ritenuta indebitamente detratta in relazione a fatture (poi oggetto di nota di variazione) emesse dalla società RAGIONE_SOCIALE, quale ribaltamento di costi sulla contribuente consorziata, con riguardo ad operazioni di subappalto nel settore edile effettuate in regime di reverse charge .
-in punto di diritto, la CTR, per quanto di interesse, accogliendo l’appello incidentale, ha ritenuto ‘ non attivato il contraddittorio preventivo ‘ ed evidenziate dalla società contribuente nel ricorso di primo grado circostanze ( che poi avevano condotto all’accoglimento dello stesso) ‘non pretestuose’ che avrebbero potuto determinare un esito diverso del procedimento ( quali la mancata ricezione della nota di variazione n. 3 e l’avvenuto pagamento RAGIONE_SOCIALE fatture n. 4 e 7 comprensive di Iva, la eccepita
mancata applicazione nella fattispecie in esame del regime del reverse charge).
la società contribuente resiste con controricorso.
CONSIDERATO CHE
1. Con il primo motivo si denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c., l’omesso esame di un fatto decisivo e controverso per avere la CTR affermato che nella fattispecie in esame ‘non risultava attivato il contraddittorio’ senza considerare che, come emergeva dall’avviso di accertamento, l’Ufficio : 1) aveva, con atto n. NUMERO_DOCUMENTO, invitato la contribuente a presentarsi presso l’Ufficio per esibire, tra l’altro, le fatture n. 4 e 7 emesse il 18.6.2012 da parte di RAGIONE_SOCIALE nei confronti RAGIONE_SOCIALE nonché copia della nota di credito n. 3 emessa il 30.6.2012 da parte di RAGIONE_SOCIALE nei confronti RAGIONE_SOCIALE a rettifica della predette fatture; 2) la contribuente aveva prodotto tutta la documentazione richiesta tranne la nota di credito n. 3 e aveva trasmesso all’Ufficio RAGIONE_SOCIALE memorie precisando di non avere mai ricevuto alcuna nota di credito in ordine alle fatture n. 4 e 7; 3) l’Ufficio, prima di emettere l’avviso, aveva valutato le argomentazioni esposte nelle memorie presentate dalla società. Pertanto, ad avviso della ricorrente, il giudice di appello avrebbe omesso l’esame di fa tti storici attestanti inequivocabilmente l’avvenuto contraddittorio preventivo ai sensi dell’art. 12 della legge n. 212/2000.
2.Con il secondo motivo, articolato in subordine, si denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c., la violazione degli artt. 132, comma 2, n. 4 c.p.c., 118 disp. att. c.p.c., 111, comma 6, Cost., la nullità della sentenza per difetto di motivazione o motivazione apparente essendosi la CTR limitata ad affermare la proposizione nel ricorso introduttivo da parte della contribuente di circostanze ‘ non pretestuose ‘ (quali la mancata ricezione della nota di variazione n. 3 e l’avvenuto pagamento dell e fatture n. 4 e 7 comprensive di Iva … questioni giuridiche quale, appunto, l’applicazione o meno della disciplina in materia di reverse charge ) che
‘ ben avrebbero potuto determinare un esito diverso del procedimento ‘ senza esplicitare le ragioni per cui tali circostanze dovevano essere considerate ‘ non pretestuose ‘, determinando il superamento della c.d. prova di resistenza.
3.Il primo motivo è fondato con assorbimento del secondo proposto in via subordinata.
4.Va premesso che dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (cfr. sentenze: 3.7.2014, in causa C-129 e C/130/13, RAGIONE_SOCIALE; 22.10.13, in causa C-276/12, NOME; 18.12.08, in causa C349/07, RAGIONE_SOCIALE; 12.12.02, causa C-395/00, RAGIONE_SOCIALE; 21.9.00, in causa C-462/98 P, RAGIONE_SOCIALE; 4.10.96, in causa C-32/95 c. RAGIONE_SOCIALE) emerge che il rispetto del contraddittorio nel l’ambito del procedimento amministrativo, non escluso quello tributario, costituisce, quale esplicazione del diritto alla difesa, principio fondamentale dell’ordinamento europeo, che trova applicazione ogniqualvolta l’Amministrazione si proponga di adottare nei confronti di un soggetto un atto ad esso lesivo, sicché il destinatario di provvedimento teso ad incidere sensibilmente sui suoi interessi deve, pena la caducazione del provvedimento medesimo, essere messo preventivamente in condizione di manifestare utilmente il suo punto di vista in ordine agli elementi sui quali l’amministrazione intende fondare la propria decisione (cfr., in particolare, la decisione 18.12.08, in causa C-349/07, RAGIONE_SOCIALE, punti 36 e 37; Cass., Sez. Un., 9 dicembre 2015, n. 24823; Cass., 9 luglio 2020, n. 14628; Cass., 27 maggio 2021, n. 14733). Tale principio, peraltro, è attualmente codificato nell’art. 41, par. 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, il quale, nel garantire il diritto ad una buona amministrazione, prevede che, nell’ambito del menzionato diritto, va, tra gli altri, ricompreso « il diritto di ogni persona ad essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio » (Cass., Sez. Un., 9 dicembre 2015, n. 24823; Cass. sez. 5, n. 474 del 2023).
5.In tema di diritti e garanzie del contribuente sottoposto a verifiche fiscali questa Corte, a sezioni unite, ponendo termine a precedenti oscillazioni interpretative, ha affermato che solo per i tributi “armonizzati” l’Amministrazione finanziaria è gravata di un obbligo generale di contraddittorio endo-procedimentale, la cui violazione comporta l’invalidità dell’atto, purché il contribuente abbia assolto all’onere di enunciare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere e non abbia proposto un’opposizione meramente pretestuosa. Per quelli “non armonizzati” non è invece rinvenibile, nella legislazione nazionale, un analogo generalizzato vincolo, che pertanto sussiste solo per le ipotesi in cui risulti specificamente sancito (Sez. U, 9 dicembre 2015, n. 24823). Si tratta di un principio che non trova efficace smentita nelle considerazioni svolte nella doglianza in esame, anche perché esso è stato affermato proprio all’esito di un’ampia disamina tanto dell’ordinamento tributario nazionale e dei principi costituzionali di riferimento, quanto degli indirizzi applicabili in materia sulla base del diritto UE e RAGIONE_SOCIALE pronunce della Corte di Giustizia. Dal perimetro dell’obbligo del contraddittorio restano dunque fuori le imposte non armonizzate, salvo una espressa prescrizione legislativa e, quanto all’iva e a quelle armonizzate, le fattispecie in cui il contribuente non superi la prova di resistenza, ossia quando sia evidente che le ragioni che il contribuente lamenta di non aver fatto valere in occasione di un contraddittorio endo-procedimentale -qualora attuato- non avrebbero comunque determinato l’annullamento dell’atto adottato al termine del procedimento amministrativo, rivelandosi pertanto meramente dilatorie. Il che, può aggiungersi, non vuol significare che alle parti del procedimento amministrativo (Amministrazione e contribuente) debba richiedersi nella fase endo-procedimentale capacità di critica e valutazione RAGIONE_SOCIALE complessive allegazioni documentali, pari a quelle demandate all’organo giudiziario in sede processuale, ma che la serietà e pertinenza RAGIONE_SOCIALE allegazioni del contribuente, qualora vagliate dall’Amministrazione finanziaria all’esito della verifica e prima della notificazione dell’atto impositivo, avrebbero potuto incidere sul se e sul contenuto di questo, se
celebrato il contraddittorio. Ciò che infatti rileva è la prova che la celebrazione del contraddittorio “avrebbe potuto comportare un risultato diverso ” (cfr. Corte di Giustizia UE, 3 luglio 2014, in causa C-129 e C130/13, RAGIONE_SOCIALE ). Questa Corte ha affermato che «In tema di diritti e garanzie del contribuente sottoposto a verifiche fiscali, l’amministrazione finanziaria è tenuta a rispettare, anche nell’ambito RAGIONE_SOCIALE indagini cd. “a tavolino” effettuate nei confronti di terzi, il contraddittorio endoprocedimentale ove l’accertamento attenga a tributi “armonizzati”, ma la violazione di tale obbligo comporta l’invalidità dell’atto purché il contribuente abbia assolto all’onere di enunciare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere e non abbia proposto un’opposizione meramente pretestuosa» (Cass., 19 luglio 2021, n. 20436). Peraltro, è utile chiarire che, se il contraddittorio endo-procedimentale è obbligatorio per le imposte armonizzate, ciò tuttavia non implica l’insorgenza di un obbligo dell’RAGIONE_SOCIALE di ‘audizione’ del contribuente, cioè un obbligo di convocazione, soprattutto se mancano del tutto i presupposti da cui l’organo accertatore possa evincere l’intenzione del contribuente di contraddire sugli esiti della verifica. Il momento di attuazione del contraddittorio trova più facile identificazione nel realizzarsi della fattispecie prevista dall’art. 12, comma 7, della l. n. 212 del 2000, ossia nel diritto del contribuente, entro sessanta giorni dal rilascio della copia del processo verbale di chiusura RAGIONE_SOCIALE operazioni da parte degli organi di controllo, di comunicare osservazioni e richieste che sono valutate dall’ufficio impositore. (Cass. n. 8472 del 2023; Cass. n. 474 del 2023). Questa Corte ha anche precisato che «In tema di imposte sui redditi e sul valore aggiunto, è valido l’avviso di accertamento che non menzioni le osservazioni del contribuente ex art. 12, comma 7, della L. n. 212 del 2000, atteso che, da un lato, la nullità consegue solo alle irregolarità per le quali sia espressamente prevista dalla legge oppure da cui derivi una lesione di specifici diritti o garanzie tale da impedire la produzione di ogni effetto e, dall’altro lato, l’Amministrazione ha l’obbligo di valutare tali osservazioni, ma non di esplicitare detta valutazione nell’atto impositivo»
(Cass. n. 8378 del 31/03/2017; Cass., sez. 5, n. 13718 del 2022; Cass. n. 474 del 2023).
6.Invero, il vizio specifico denunciabile per cassazione in base alla nuova formulazione dell’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c. (come modificato dal decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, conv. dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, applicabile ratione temporis concerne l’omesso esame di un fatto storico , principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia). Ne consegue che, nel rigoroso rispetto RAGIONE_SOCIALE previsioni dell’art. 366, comma 1, n. 6, c.p.c. e dell’ art. 369, comma 2, n. 4, c.p.c. il ricorrente deve indicare il “fatto storico”, il cui esame sia stato omesso, il “dato”, testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il “come” e il “quando” tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua “decisività”, fermo restando che l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (Cass., sez. un., n. 8053 e n. 8054 del 2014; Cass. n. 14324 del 2015); in tema di ricorso per cassazione, il libero convincimento del giudice di merito in tema di presunzioni è sindacabile nei ristretti limiti di cui all’art. 360, n. 5, c.p.c., e cioè per mancato esame di fatti storici, anche quando veicolati da elementi indiziari non esaminati e dunque non considerati dal giudice sebbene decisivi, con l’effetto di invalidare l’efficacia probatoria RAGIONE_SOCIALE altre circostanze sulle quali il convincimento è fondato, nonché quando la motivazione non sia rispettosa del minimo costituzionale. (Nella specie la S.C. ha cassato la sentenza con la quale il giudice di merito, in un caso riguardante la responsabilità della banca per operazioni compiute dal proprio funzionario, aveva affermato di non poter trarre elementi di prova presuntiva dalle risultanze di un giudizio penale, pur mostrando di non averle in concreto esaminate)
( Sez. 1 – , Ordinanza n. 10253 del 19/04/2021; v. anche nello stesso senso Cass. n. 21223 del 2018, cui adde n. 18598 del 2020, n. 13399 del 2018, n. 13922 del 2016). Nella specie, la ricorrente ha assolto il suddetto onere, avendo dedotto l’omesso esame di ‘fatti storici’, decisivi e controversi, denotanti l’avvenuto espletamento del contraddittorio preventivo, rappresentati nello stesso avviso di accertamento (riprodotto in ricorso in ossequio al principio di autosufficienza) quali: 1) l’invito I00467/2017, alla società a presentarsi presso l’Ufficio per esibire, tra l’altro, le fatture n. 4 e 7 emesse il 18.6.2012 da parte di RAGIONE_SOCIALE nei confronti RAGIONE_SOCIALE nonché copia della nota di credito n. 3 emessa il 30.6.2012 da parte di RAGIONE_SOCIALE nei confronti RAGIONE_SOCIALE a rettifica della predette fatture; 2) la produzione da parte di RAGIONE_SOCIALE della documentazione richiesta ad eccezione della nota di credito n. 3; 3) la trasmissione da parte della società all’Ufficio di m emorie a chiarimento RAGIONE_SOCIALE fatture n. 4 e 7 e a precisazione del fatto di non avere ricevuto nessuna nota di credito in ordine alle dette fatture; memorie, peraltro, valutate da parte dell’Ufficio, prima dell’emissione dell’avviso di accertamento, avendo lo stesso concluso :a) la mancata produzione ad opera della società di ‘alcuna prova in merito al mancato ricevimento della nota di credito n. 3’ ; b) la mancanza di pagamenti a fronte di fatture emesse da RAGIONE_SOCIALEavendo effettuato finanziamenti nei confr onti della stessa in virtù del rapporto RAGIONE_SOCIALE provvedendo poi ad operare le compensazioni al ricevimento RAGIONE_SOCIALE fatture di ribaltamento dei costi’ . (v. stralcio dell’avviso in questione riprodotto in ricorso pagg. 17 -18).
Peraltro, nella specie, non trova applicazione l’istituto della c.d. ‘doppia conforme” prevista dal quinto comma dell’art. 348 ter cod. proc. civ. (abrogato dal D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, con collocamento all’interno dell’art. 360 cod. proc. civ. di un terzo comma, il quale ripropone la disposizione dei commi quarto e quinto dell’articolo abrogato ) applicabile anche nel giudizio di legittimità in materia tributaria, in quanto il rinvio del comma 5 dell’art. 348ter c.p.c. alla disposizione di cui al com ma 4 indica che, anche nell’ipotesi del comma 5, rileva unicamente la doppia conforme
in facto (fondata sulle stesse ragioni, inerenti alle questioni di fatto, poste a base della decisione impugnata), e non la doppia conforme in iure ( Sez. 2, Sentenza n. 5528 del 2014). Nella specie, la sentenza di primo grado aveva accolto il ricorso ritenendo infondata nel merito la pretesa impositiva laddove la sentenza di appello impugnata, nell’accogliere l’appello incidentale della società, per difetto di contraddittorio, ha confermato la sentenza di primo grado con una motivazione diversa.
Nella sentenza impugnata, la RAGIONE_SOCIALE ha ritenuto ‘ non attivato il contraddittorio preventivo’ senza considerare i fatti storici sopra rappresentati, dedotti nell’avviso di accertamento, decisivi e controversi che denotavano l’avvenuto espletamento dello stesso.
In conclusione, va accolto il primo motivo, assorbito il secondo con cassazione della sentenza impugnata- in relazione al motivo accolto- e rinvio anche per la determinazione RAGIONE_SOCIALE spese del giudizio di legittimità alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Calabria, in diversa composizione.
P.Q. M.
La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, assorbito il secondo, cassa la sentenza impugnata, in relazione al motivo accolto, e rinvia, anche per la determinazione RAGIONE_SOCIALE spese del giudizio di legittimità, alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Calabria, in diversa composizione.
Così deciso in Roma il 24 gennaio 2024