Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 5 Num. 33567 Anno 2023
Civile Ord. Sez. 5 Num. 33567 Anno 2023
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: NOME COGNOME
Data pubblicazione: 01/12/2023
IRPEF IRES IRAP IVA AVVISO ACCERTAMENTO
ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 20555/2015 R.G. proposto da:
RAGIONE_SOCIALE, CORSI FILIPPO, CORSI LUCIANO, elettivamente domiciliati in Roma, INDIRIZZO, presso l’ AVV_NOTAIO che li difende congiuntamente e disgiuntamente all’AVV_NOTAIO,
-ricorrenti principali -controricorrenti al ricorso incidentale -contro
RAGIONE_SOCIALE, in persona del Direttore pro tempore , elettivamente domiciliata in INDIRIZZO, presso l’Avvocatura g enerale dello Stato che la rappresenta e difende,
-controricorrente -ricorrente in via incidentale –
avverso la sentenza della COMM.TRIB.REG. TOSCANA n. 132/15, depositata il 22/01/2015;
avverso la sentenza della COMM.TRIB.REG. TOSCANA n. 133/2015, depositata il 22/01/2015; avverso la sentenza della COMM.TRIB.REG. LAZIO n. 134/15, depositata il 22/01/2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25
ottobre 2023 dal consigliere NOME COGNOME.
Rilevato che:
RAGIONE_SOCIALE ed i soci NOME COGNOME e NOME COGNOME ricorrono, con unico ricorso affidato a quattro motivi, nei confronti dell’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, che resiste con controricorso, avverso le tre sentenze in epigrafe. Con dette ultime la C.t.r. ha accolto parzialmente i separati appelli dai medesimi spiegati avverso le sentenze della C.t.p. di Siena la quale, invece, aveva rigettato i ricorsi proposti avverso gli avvisi di accertamento con i quali , per l’anno di imposta 2005, era stato accertato in capo alla società, a ristretta base, un maggior reddito derivante da utili extracontabili e in capo ai soci un maggior reddito derivante dalla distribuzione di questi ultimi.
RAGIONE_SOCIALE ricorre, in via incidentale, con unico motivo avverso la sola sentenza n. 134 del 2015 e i contribuenti resistono con controricorso.
2 . L’Ufficio , a seguito di un controllo sulla regolarità fiscale della società, esaminava i ricavi dichiarati con riferimento a quattro immobili oggetto di compravendita, avendo riscontrato incongruenze tra il valore dei mutui richiesti dagli acquirenti, il prezzo dichiarato in contratto, ed i valori indicati nell’RAGIONE_SOCIALE) . Per l’effetto, dopo aver provveduto a rielaborare lo studio di settore, ritenuto non congruo e coerente, accertava nei confronti della società un maggior reddito ed un maggior volume di affari ai sensi dell’art. 39 lett. d) d.P.R. n. 600 del 1973 e dell’art. 54, comma 3, d.P.R. n. 633 del 1972. Di seguito, con successivi avvisi, accertava in
capo ai soci un maggior reddito, stante la presunzione di distribuzione degli utili extracontabili in società a ristretta base.
I contribuenti proponevano separati ricorsi, ciascuno avverso il proprio avviso di accertamento, che venivano rigettati dalla C.t.p.
La RAGIONE_SOCIALE, invece, disposta all’udienza del 17 luglio 201 4, la discussione congiunta dei ricorsi, emetteva, successivamente, le tre sentenze impugnate. Con la sentenza n. 134 del 2015, accoglieva parzialmente l’ appello della società, rideterminando in misura favorevole alla contribuente il maggior reddito accertato con riferimento ad una soltanto RAGIONE_SOCIALE compravendite; di conseguenza, con le sentenze nn. 132 e 133 del 2015 accoglieva parzialmente i ricorsi dei due soci.
Considerato che:
Con il primo motivo di ricorso principale i ricorrenti denunciano, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ. , la violazione e falsa applicazione dell’art. 42, commi 1 e 3, d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, dell’art. 56, comma 1, d.P.R. 26 ottobre 1973, n. 633, de ll’art. 2697 cod. civ.
Deducono la nullità degli avvisi di accertamento in quanto emessi da funzionario non autorizzato e decaduto e in mancanza di valida delega preventiva.
Con il secondo motivo denunciano , in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell’art. 39 d.P.R. n. 600 del 1973, n. 600, dell’art. 10, comma 4 -bis , legge 8 maggio 1998, n. 146, dell’art. 2727 cod. civ.
Censurano la sentenza per aver ritenuto legittimo l’accertamento induttivo, pur in presenza di contabilità regolare e di studio di settore congruo e coerente.
Con il terzo motivo denunciano , in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., la nullità del procedimento e della sentenza, in ragione di quanto dedotto con il primo motivo.
Con il quarto motivo denunciano , in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., l ‘omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti.
Censurano la sentenza impugnata nella parte in cui non ha dichiarato l’illegittimità dell’accertamento in ordine a tutti gli atti di compravendita, nonostante le identiche modalità operative seguite dall’Ufficio .
Osservano in proposito che la RAGIONE_SOCIALE.RAGIONE_SOCIALE. aveva accolto i motivi di appello con riferimento ad una sola RAGIONE_SOCIALE vendite, sebbene questi ultimi fossero identici, quanto all’illegittimità dell’accertamento, anche agli altri atti; che si era in presenza di circostanze del tutto sovrapponibili; che la RAGIONE_SOCIALE, pertanto, aveva omesso di esaminare gli atti di compravendita per i quali aveva affermato la legittimità.
Con l’unico motivo di ricorso incidentale l’Ufficio impugna la sola sentenza relativa all’avviso di accertamento societario e denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5 , cod. proc. civ. l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti, individuato nel contratto preliminare relativo alla compravendita per la quale la RAGIONE_SOCIALE aveva escluso la legittimità dell’accertamento , ovvero per la compravendita del 18 aprile 2005, avente causa COGNOME NOME e Scagnetti NOME.
Evidenzia che l’istituto bancario che aveva erogato il finanziamento all’acquirente aveva esibito un contratto preliminare, non registrato, che riportava un prezzo superiore a quello indicato nel successivo definitivo, registrato; che detto preliminare provava in modo inequivocabile che nell’atto di vendita era stato indicato un prezzo di euro 132.000,00, inferiore a quello che risultava dal preliminare, pari
ad euro 225.000,00 (e non ad euro 154.000,00 come indicato in sentenza). Assume che la RAGIONE_SOCIALE non ha motivato le ragioni logico giuridiche poste alla base del suo convincimento.
Deve rilevarsi, in via preliminare, che le tre sentenze sono state rese in giudizi già oggetto di riunione e mai formalmente separati. Di qui la legittimità del ricorso cumulativo. Per altro questa Corte, in materia tributaria, lo ritiene ammissibile quando la soluzione, per tutte le sentenze, dipenda da identiche questioni di diritto comuni a tutte le cause, in modo da dar vita ad un giudicato rilevabile d’ufficio in tutte le controversie relative al medesimo rapporto d’imposta (Cass. 30/06/2010, n. 15582, Cass. Sez. U. 16/02/2009 n. 3692).
Sempre in via preliminare, va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso incidentale sollevata dai ricorrenti principali nel successivo loro controricorso.
I ricorrenti, dopo aver rilevato che la notifica del controricorso e del ricorso incidentale non era avvenuta presso il domicilio eletto nel ricorso principale, ne eccepiscono la nullità e argomentano in ordine all’impossibilità di sanatoria ex art. 156 cod. proc. civ. in quanto istituto circoscritto alle sole nullità di ordine processuale derivanti da vizi di forma con esclusione dei casi di decadenza.
7.1. Deve premettersi che la notifica del controricorso e del ricorso incidentale è avvenuta presso uno dei difensori nominati con il ricorso principale –AVV_NOTAIO -che aveva già assistito la parte nel giudizio di appello, sebbene non fosse il difensore indicato come domiciliatario nel ricorso per cassazione. Inoltre, i ricorrenti principali, a seguito della notifica del controricorso e del ricorso incidentale, hanno, a propria volta proposto rituale controricorso avverso quest’ultimo se pure al solo fine di sollevare detta eccezione di inammissibilità.
7.2. Ciò posto, va escluso che si sia in presenza di una notifica inesistente, rilevandosi solo un vizio di nullità della stessa atteso che la notifica non può ritenersi effettuata presso persona e in luogo non aventi alcun riferimento con il destinatario (Cass. 28/03/2003, n. 4702, Cass. 29/01/2004, n. 1666).
7.3 . Il Collegio ritiene doversi dare continuità all’indirizzo secondo cui la nullità della notifica del ricorso incidentale deve ritenersi sanata ai sensi dell’art. 156, secondo comma, cod. proc. civ. avendo l’atto raggiunto lo scopo cui era destinato in quanto il ricorrente ha di fatto potuto replicare al controricorso ed al ricorso incidentale (Cass. 15/03/2010, n.6237; Cass. 22/03/2005, n. 6152 in fattispecie analoga alla presente in cui il controricorso era stato notificato presso il procuratore non domiciliatario; Cass. 15/01/2003, n. 477; Cass. 01/07/1998, n.6416. Nello stesso senso anche Cass. 28/02/2020, n. 5500 che in un’ipotesi analoga a quella in esame di notifica del controricorso non già presso il domicilio eletto dal ricorrente nel ricorso, ma presso il procuratore non domiciliatario ha escluso la sanatoria della nullità stante, in quella fattispecie, «l’assenza di ogni replica (sì da dimostrare l’avvenuta piena conoscenza del contenuto dell’atto medesimo) da parte del ricorrente».
Questa Corte ha anche precisato che, una volta qualificato il vizio da cui è affetta la notifica in termine di nullità (e non di inesistenza), la sanatoria, nel caso in cui l’intimato abbia, nonostante tale vizio, potuto difendersi proponendo controricorso opera e x tunc . (cfr. Cass. 01/04/2004, n. 6417, Cass. 25/06/2001, n. 8632). Resta, così, esclusa la decadenza dalla impugnazione prospettata dai ricorrenti.
Deve aggiungersi che il medesimo principio è stato costantemente ribadito da questa Corte anche con riferimento al ricorso principale, essendosi precisato che la nullità della notificazione è sanata dalla costituzione della parte, secondo il principio generale, applicabile anche
al giudizio di legittimità, dettato dall’art. 156, secondo comma, cod. proc. civ. (Cass. 15/03/2007, n. 6047, in espresso contrasto con Cass. n. 17404 del 2002 richiamata dai ricorrenti a sostegno della tesi difensiva; Cass. 18/05/2005, n. 10423, Cass. 18/01/2005, n. 908, Cass. 18/10/2002, n. 14795).
Il primo ed il terzo motivo del ricorso principale, da esaminarsi congiuntamente in quanto connessi sono inammissibili.
8.1. La censura mossa con i due motivi è stata proposta per la prima volta con il ricorso per cassazione. Tanto risulta dalla ricostruzione del giudizio fatta nel medesimo ricorso dalla quale si evince che la specifica questione prospettata non era stata proposta né in primo né in secondo grado, Ugualmente, le sentenze impugnate non fanno cenno alcuno al vizio dell’atto impositivo prospettato con i due motivi.
8.2. I motivi del ricorso per cassazione devono investire questioni che abbiano formato oggetto del thema decidendum del giudizio di secondo grado, come fissato dalle impugnazioni e dalle richieste RAGIONE_SOCIALE parti: in particolare, non possono riguardare nuove questioni di diritto se esse postulano indagini ed accertamenti in fatto non compiuti dal giudice del merito ed esorbitanti dai limiti funzionali del giudizio di legittimità. Pertanto, secondo il costante insegnamento di questa Corte, qualora una determinata questione giuridica – che implichi un accertamento di fatto – non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga la suddetta questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione dinanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione
prima di esaminare nel merito la questione stessa (tra le più recenti Cass. 24/01/2019, n. 2038).
8.3. Rispetto all’ invalidità degli atti impositivi opera il generale principio di conversione dei vizi in motivi di gravame, in ragione della struttura impugnatoria del processo tributario, nel quale la contestazione della pretesa fiscale è suscettibile di essere prospettata solo attraverso specifici motivi di impugnazione dell’atto, sicché le nullità, ove non dedotte con il ricorso originario, non possono essere rilevate d’ufficio né fatte valere per la prima volta nel giudizio di legittimità (Cass. 18/05/2018, n. 12313).
8.4. Questa preclusione, derivante dal sistema RAGIONE_SOCIALE impugnazioni, nonché dalla stabilizzazione degli effetti degli atti amministrativi nelle parti non impugnate, non può essere inficiata nemmeno dalla sopravvenuta declaratoria di illegittimità costituzionale di una norma, posto che l’illegittimità costituzionale opera per l’avvenire (art. 136 Cost.) ed è destinata ad operare anche nei procedimenti in corso nei quali -tuttavia si sia censurata l’applicazione proprio di quella norma. Diversamente, la sopravvenuta declaratoria di illegittimità costituzionale non può avere effetti sugli atti impositivi in relazione ai quali non è censurato il profilo in ordine al quale la norma è stata successivamente dichiarata incostituzionale stante la definitività dell’a tto conseguente alla omessa tempestiva impugnazione (Cass. 02/03/2022, n. 6940).
Ciò è conseguenza del superiore principio secondo cui l’applicazione RAGIONE_SOCIALE pronunce di illegittimità costituzionale ai rapporti in corso conseguente al postulato secondo cui l’illegittimità costituzionale non è una forma di abrogazione, ma una conseguenza dell’invalidità della legge, che ne comporta l’efficacia retroattiva anche alle fattispecie anteriori alla pronuncia di incostituzionalità -va coordinata con i principi enunciati dagli artt. 136 Cost. e 30 legge 11 marzo 1953, n.
87, nonché con le regole che disciplinano il definitivo consolidamento dei rapporti giuridici e il graduale formarsi del giudicato e RAGIONE_SOCIALE preclusioni nell’ambito del processo, secondo le quali l’efficacia della pronuncia di incostituzionalità trova ostacolo nei rapporti esauriti in modo definitivo, per avvenuta formazione del giudicato o per essersi verificato altro evento cui l’ordinamento collega il consolidamento del rapporto medesimo.
Ne consegue che la questione degli effetti dell’illegittimità costituzionale dell’art. 8, comma 24, d.l. 2 marzo 2012, n. 16, conseguente alla pronuncia della sentenza della Corte costituzionale 17/03 marzo 2015, n. 37, cui i ricorrenti fanno conseguire la dedotta illegittimità dell’avviso di accertamento (Cass. n. 6940 del 2022 cit.) , resta preclusa.
Il secondo motivo del ricorso principale è infondato.
9.1. Secondo la giurisprudenza della Corte l’Amministrazione finanziaria, in presenza di contabilità formalmente regolare, ma intrinsecamente inattendibile per l’antieconomicità del comportamento del contribuente, può desumere in via induttiva, ai sensi dell’art. 39, comma 1, lett. d), del d.P.R. n. 600 del 1973 e dell’art. 54, commi 2 e 3, del d.P.R. n. 633 del 1972, sulla base di presunzioni semplici, purché gravi, precise e concordanti, il reddito del contribuente. A tal fine può utilizzare le incongruenze tra i ricavi, i compensi e i corrispettivi dichiarati e quelli desumibili dalle condizioni della specifica attività incombendo sul contribuente l’onere di fornire la prova contraria e dimostrare la correttezza RAGIONE_SOCIALE proprie dichiarazioni. Gli elementi assunti a fonte di presunzione, peraltro, non devono essere necessariamente plurimi, potendosi il convincimento del giudice fondare anche su di un elemento unico, purché preciso e grave, la cui valutazione non è sindacabile in sede di legittimità se adeguatamente motivata (Cass. 21/06/2021, n. 17596).
9.2. Quanto ai c.d. studi di settore, questi costituiscono, come si evince dal l’art. 62 -sexies d.l. 30 agosto 1993, n. 331, convertito dalla legge 29 ottobre 1993, n. 427, solo uno degli strumenti utilizzabili dall’Amministrazione finanziaria per accertare in via induttiva, pur in presenza di una contabilità formalmente regolare, ma intrinsecamente inattendibile, il reddito reale del contribuente: tale accertamento, infatti, può essere presuntivamente condotto anche sulla base del riscontro di gravi incongruenze tra i ricavi, i compensi ed i corrispettivi dichiarati e quelli fondatamente desumibili dalle caratteristiche e dalle condizioni di esercizio della specifica attività svolta, a prescindere, quindi, dalle risultanze degli specifici studi di settore e della conformità alle stesse dei ricavi aziendali dichiarati” (Cass. 21/05/2021, n. 17596, Cass. 24/09/2014, n. 20060; Cass. 14/12/ 2012, n. 23096).
9.3. Con specifico riferimento all’accertamento di maggior valore di un immobile oggetto di atto di trasferimento, la Corte ha chiarito che, ai fini della determinazione della base imponibile, ancorché fondato su una presunzione semplice di cui all’art. 39, d.P.R. n. 600 del 1973 e all’art. 54, d.P.R. n. 633 del 1972, non impedisce al giudice di basare il proprio convincimento su un unico elemento, il quale non può però essere dato unicamente dai valori OMI, siccome privi dei requisiti di precisione e gravità, i quali devono perciò combinarsi con ulteriori indizi se allegati(Cass. 04/11/2020, n. 24550).
9.4. La RAGIONE_SOCIALE si è attenuta a questi principi; ha rilevato, infatti, che l’accertamento induttivo era adeguatamente corroborato in ragione RAGIONE_SOCIALE incongruenze tra i mutui contratti dagli acquirenti ed il prezzo dichiarato in contratto e tra quest’ultimo ed i valori OMI ed ha aggiunto che il quadro indiziario era conforme agli studi di settore. Di conseguenza, ha ritenuto legittimo l’accertamento, anche in presenza di contabilità regolare.
10 . Il quarto motivo del ricorso principale e l’unico motivo del ricorso incidentale, da esaminarsi congiuntamente in quanto connessi, sono fondati.
10.1. I rilievi mossi dall’Ufficio con l’atto impositivo erano attinenti a quattro contratti di vendita. La RAGIONE_SOCIALE ha confermato solo per tre la sentenza di primo grado che, invece, aveva ritenuto legittimo l’intero l’accertamento.
I contri buenti e l’Ufficio si dolgono, entrambi, del medesimo capo della sentenza, se pure per la parte loro sfavorevole. Così, i contribuenti censurano la sentenza nella parte in cui ha ritenuto legittimo l’accertamento relativo a tre de i quattro atti di compravendita; l ‘Ufficio, viceversa, si duol e della dichiarazione di illegittimità dell’atto im positivo quanto alla quarta compravendita.
10.2. Entrambe le parti, se pure hanno ricondotto la doglianza al paradigma di cui all’art. 360, primo comma, n. 5 , cod. proc. civ., per omessa valutazione degli atti di causa, denunciano, in realtà, un vizio di motivazione. Infatti, si dolgono -se pure per sostenere l’una l a legittimità e l’altra l’illegittimità dell’intero accertamento dell’omessa giustificazione della disparità di valutazione dei quattro contratti.
Quel che viene posto in rilievo nei rispettivi motivi, non è tanto l’omesso esame d egli atti, o degli altri documenti prodotti, quanto piuttosto la carenza assoluta di motivazione, non essendo esplicitate le ragioni che avevano portato la C.t.r. a ritenere l’accertamento in parte legittimo ed in parte no.
Tanto è evidente non solo nel motivo del ricorso incidentale, dove si fa espresso riferimento all’omessa motivazione, ma anche nel motivo del ricorso principale nel quale, analogamente, si evidenzia l’irragi onevolezza della disparità di trattamento in presenza di circostanze analoghe e perfettamente sovrapponibili.
I motivi, pertanto, vanno così riqualificati atteso che la configurazione formale della rubrica non ha contenuto vincolante, in quanto è solo l’esposizione RAGIONE_SOCIALE ragioni di diritto della impugnazione che chiarisce e qualifica, sotto il profilo giuridico, il contenuto della censura (cfr. Cass. 23/05/2018 n. 12690).
10.3. La RAGIONE_SOCIALE ha ritenuto di escludere la legittimità dell’accertamento per uno solo degli immobili, confermandola per gli altri tre, senza alcuna motivazione che giustifichi la diversa valutazione. La sentenza, ha rideterminato il carico fiscale senza illustrare le ragioni della decisione e senza chiarire perché rispetto ad una RAGIONE_SOCIALE quattro compravendite (e non alle altre) dovesse escludersi un utile in nero, rendendo così una motivazione, se non inesistente, irriducibilmente contraddittoria.
10.4. La Corte ha chiarito che la mancanza della motivazione, rilevante ai sensi dell’art. 132, n. 4, cod. proc. civ., (e nel caso di specie dell’art. 36, comma 2, n. 4, d.lgs. n. 546 del 1992) e riconducibile all’ipotesi di nullità della sentenza ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., si configura quando questa manchi del tutto -nel senso che alla premessa dell’oggetto del decidere, risultante dallo svolgimento del processo, segue l’enunciazione della decisione, senza alcuna argomentazione -ovvero nel caso in cui essa formalmente esista come parte del documento, ma le sue argomentazioni siano svolte in modo talmente contraddittorio da non permettere di individuarla, cioè di riconoscerla come giustificazione del decisum . (Cass. Sez. U. 07/04/2014, n. 8053; successivamente, tra le tante, Cass. 01/03/2022, n. 6626; Cass. 25/09/2018, n. 22598).
11. In conclusione, va accolto il quarto motivo del ricorso principale -disattesi gli altri -ed il ricorso incidentale; conseguentemente la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Toscana la quale provvederà al
riesame, fornendo congrua motivazione, e al regolamento RAGIONE_SOCIALE spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
La Corte accoglie il quarto motivo del ricorso principale -inammissibili il primo ed il terzo e rigettato il secondo -ed il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Toscana, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 25 ottobre 2023.