Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 5 Num. 4761 Anno 2023
Civile Ord. Sez. 5 Num. 4761 Anno 2023
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME
Data pubblicazione: 15/02/2023
ORDINANZA
sul ricorso n. 19441/2016 proposto da:
RAGIONE_SOCIALE, nella persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’RAGIONE_SOCIALE, presso i cui uffici è elettivamente domiciliata, in Roma, INDIRIZZO.
-ricorrente –
contro
RAGIONE_SOCIALE, nella persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’AVV_NOTAIO, con domicilio eletto presso il suo studio (AVV_NOTAIO), in Roma, INDIRIZZO, in virtù di procura speciale a margine del controricorso .
– controricorrente –
avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della PUGLIA n. 1244/2016, depositata in data 19 maggio 2016, notificata il 27 maggio 2016;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 21 dicembre 2022 dal Consigliere NOME COGNOME
RITENUTO CHE
L a società RAGIONE_SOCIALE, esercente l’attività di costruzione di unità immobiliari, aveva fatto ricorso avverso l’avviso di accertamento n. NUMERO_DOCUMENTO, avente ad oggetto IRES, IVA ed IRAP, anno 2004, attraverso il quale l’Ufficio aveva contestato alla società maggiori ricavi per euro 123.717,00 e minori costi per complessivi euro 59.350,73.
La Commissione tributaria provinciale di Brindisi aveva rigettato il ricorso proposto dalla società contribuente, riconoscendo che la rettifica del reddito era avvenuta a norma dell’art. 39 del d.P.R. n. 600/1973, mediante il controllo della contabilità con la verbalizzazione giornaliera RAGIONE_SOCIALE operazioni compiute dai verificatori e RAGIONE_SOCIALE osservazioni della parte.
La Commissione tributaria regionale, adita dalla società contribuente, ha accolto l’appello sulla base RAGIONE_SOCIALE seguenti considerazioni:
-) non erano stati prodotti preliminari di vendita ed in proposito si riteneva che essi non fossero obbligatori e che non facevano parte della documentazione di natura fiscale da esibire agli accertatori e le fatture di vendita erano state ritenute basse e praticamente simili al mutuo ricevuto per finanziare l’acquisto ;
-) tali argomentazioni non provavano nulla considerato che l’ottenimento di un mutuo riguard ava un rapporto tra singolo e banca e che nulla aveva a che fare con il valore dell’immobile, tassazione ed evasione;
-) la ricorrente aveva spiegato nei propri scritti difensivi che il mutuo otte nuto sull’intero immobile, originariamente doveva essere ripartito su 26 acquirenti e che successivamente, per rinunzia di alcuni era stato ripartito tra 20, determinando quindi la disponibilità ed assegnazione di un mutuo superiore; non si riteneva che tale evento determinasse in qualche modo una evasione o comunque una determinazione di maggiori redditi;
-) era stata contestata anche la mancata esposizione RAGIONE_SOCIALE rimanenze iniziali e finali che, invece, risultavano regolarmente indicate e disponibili all’e same degli accertatori che, evidentemente, non le avevano rilevate;
-) da quanto esposto discendeva che la determinazione dei maggiori ricavi era stata determinata non sulla base di prove evidenti o riscontri veri ed oggettivi, ma su presunzioni basate su altre presunzioni;
-) per determinare un valore di ricavi da tassare si era fatto ricorso agli studi di settore per riconoscere un importo da tassare, ma non erano stati rilevati neanche gli studi di settore evoluti, che avrebbero determinato redditi più bassi; comunque l’importo degli studi di settore era stato utilizzato senza spiegare perché, considerato che comunque l’accertatore aveva ribadito che l’accertamento era stato effettuato sulla base dell’art. 39 e non sulla ricostruzione parametrica degli studi di settore;
-) le movimentazioni finanziarie, anche quando non erano ben chiare, non determinavano mai risvolti economici se essi non risultavano chiari e dimostrati con atti separati;
-) per quanto esposto non si riteneva che la determinazione dei maggiori ricavi potesse essere accolta;
-) per quanto riguardava i costi, si trattava di impresa edile, che costruiva, ma poteva anche effettuare lavori di edilizia e che la mancanza di contratti di appalto non costituiva da sola motivo di ripresa a tassazione di quei costi perché riconosciuti non inerenti; si
trattava di euro 18.841,61 per la ristrutturazione d’immobile connessa con una compravendita (di COGNOME NOME); di euro 40.509,12 per lavori eseguiti in appalto da ditte operanti nel settore per attività chiaramente specificate;
-) non si vedeva nelle argomentazioni degli accertatori alcun valido motivo per ritenere che i costi indicati non dovevano essere dedotti, poiché essi si ritenevano chiaramente inerenti l’attività e specificati nel merito.
L’RAGIONE_SOCIALE ha proposto ricorso per cassazione con atto affidato a due motivi.
La società RAGIONE_SOCIALE resiste con controricorso.
CONSIDERATO CHE
Con il primo motivo si lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 39, comma 1, lett. d) del d.P.R. n. 600/1973, in relazione all’articolo 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., in quanto la Commissione tributaria regionale aveva accolto l’appello della RAGIONE_SOCIALE ritenendo che l’Ufficio non avesse addotto elementi idonei e sufficienti a fondare l’accertamento analitico induttivo dei maggiori ricavi: « la determinazione dei maggiori ricavi è stata determinata non sulla base di prove evidenti o riscontri veri ed oggettivi, ma su presunzioni basate su altre presunzioni ». Nel caso in esame, i fatti certi da cui l’Ufficio aveva legittimamente desunto l’evasione erano stati la fatturazione di importi di vendita pari alla quota di mutuo accollata dagli acquirenti degli immobili, nonostante che la banca, nel frazionamento del finanziamento avesse indicato un valore di mercato RAGIONE_SOCIALE singole unità immobiliari superiore, la netta differenza tra i prezzi fatturati ed i valori OMI e l’assenza di contratti preliminari. Inoltre, un altro elemento indice di evasione era stato lo studio di settore il cui risultato era stato legittimamente usato dall’Ufficio per la determinazione dei ricavi evasi.
1.1 Il motivo è fondato.
1.2 Al riguardo, questa Corte ha osservato che « In tema di accertamento induttivo, gli artt. 39, comma 1, lett. d), del d.P.R. n. 600 del 1973, e 54, comma 3, del d.P.R. n. 633 del 1972, come modificati dall’art. 24 della l. n. 88 del 2009, hanno effetto retroattivo, in considerazione della finalità della citata l. n. 88 di adeguare l’ordinamento interno a quello comunitario, sicché, venuta meno “ex tunc” la presunzione legale relativa di corrispondenza del corrispettivo effettivo al valore normale del bene, introdotta nei menzionati artt. 39 e 54 dal d.l. n. 223 del 2006, conv., con modif., dalla l. n. 248 del 2006, la prova dell’esistenza di attività non dichiarate può essere desunta anche sulla base di presunzioni semplici, purché gravi, precise e concordanti » (Cass., 16 giugno 2021, n. 16957; Cass., 15 marzo 2017, n. 6736; Cass., 18 novembre 2016, n. 23485).
Inoltre, questa Corte ha affermato che, in tema di accertamento induttivo del reddito d’impresa, l’accertamento di un maggior reddito derivante dalla cessione di beni immobili può essere fondato anche soltanto sull’esistenza di uno scostamento tra il minor prezzo indicato nell’atto di compravendita e l’importo del mutuo erogato all’acquirente, ciò non comportando alcuna violazione RAGIONE_SOCIALE norme in materia di onere della prova» (Cass., 9 giugno 2017, n. 14388) e che, a prescindere dai valori OMI, lo scostamento tra l’importo dei mutui e i minori prezzi indicati dal venditore è sufficiente a fondare l’accertamento, non comportando ciò alcuna violazione RAGIONE_SOCIALE norme in materia di onere probatorio (Cass., 21 dicembre 2016 n. 26485).
Anche di recente, questa Corte ha affermato che « Nell’ipotesi di contestazione di maggiori ricavi derivanti dalla cessione di beni immobili, la reintroduzione, con effetto retroattivo, della presunzione semplice, ai sensi dell’art. 24, comma 5, della l. n. 88 del 2009 (legge comunitaria 2008), che ha modificato l’art. 39 del d.P.R. n. 600 del 1973 e l’art. 54 del d.P.R. n. 633 del 1972, sopprimendo la presunzione legale (relativa) di corrispondenza del prezzo della compravendita al
valore normale del bene, introdotta dall’art. 35 del d.l. n. 223 del 2006, conv. in l. n. 248 del 2006, non impedisce al giudice tributario di fondare il proprio convincimento su di un unico elemento, purché dotato dei requisiti di precisione e di gravità, elemento che non può, tuttavia, essere costituito dai soli valori OMI, che devono essere corroborati da ulteriori indizi, onde non incorrere nel divieto di “presumptio de presumpto” » Cass., 25 gennaio 2019, n. 2155; Cass., 16 giugno 2021, n. 16957; Cass., 8 marzo 2022, n. 7445).
1.3 Ciò posto, la Commissione tributaria regionale non ha fatto corretta applicazione della normativa e dei principi richiamati, svilendo di contenuto probatorio gli elementi offerti dall’Ufficio e specificamente le fatture di vendita e finanche gli importi dei mutui, elemento quest’ultimo per quanto già detto da solo sufficiente a fondare l’accertamento, affermando che « l’ottenimento di un mutuo riguardava un rapporto tra singolo e banca e che nulla aveva a che fare con il valore dell’immobile, tassazione ed evasione » e che non determinava « una evasione o comunque una determinazione di maggiori redditi » la circostanza che il mutuo, che originariamente doveva essere ripartito su 26 acquirenti, successivamente, per rinunzia di alcuni acquirenti, era stato ripartito tra 20.
1.4 In realtà nella prospettazione erariale sottesa all’avviso di accertamento, come emerge anche dalla lettura della sentenza, la determinazione dei ricavi omessi era stata basata su plurimi elementi e, in particolare, la fatturazione di importi di vendita pari alla quota di mutuo accollata dagli acquirenti degli immobili, nonostante che la banca, nel frazionamento del finanziamento avesse indicato un valore di mercato RAGIONE_SOCIALE singole unità immobiliari superiore, la netta differenza tra i prezzi fatturati ed i valori OMI e l’assenza di contratti preliminari, elementi che non sono stati unitariamente considerati dai giudici di merito.
1.5 Questa Corte, al riguardo, ha affermato che nella giurisprudenza di legittimità è acquisito il principio secondo cui i requisiti della gravità, precisione e concordanza degli elementi presuntivi devono essere ricavati dal complesso degli indizi da valutarsi non atomisticamente ma nel loro insieme e l’uno per mezzo degli altri, nel senso che ognuno, quand’anche singolarmente sfornito di valenza indiziaria, potrebbe rafforzare e trarre vigore dall’altro in un rapporto di vicendevole completamento. In applicazione di questo principio, questa Corte ha ritenuto censurabile la decisione in cui il giudice di merito si era limitato a negare valore indiziario agli elementi acquisiti in giudizio senza accertare se essi, quand’anche singolarmente sforniti di valenza indiziaria, non fossero in grado di acquisirla ove valutati nella loro sintesi, nel senso che ognuno avrebbe potuto rafforzare e trarre vigore dall’altro in un rapporto di vicendevole completamento (cfr. Cass., 25 ottobre 2019, n. 27419; Cass., 12 aprile 2018, n. 9059; Cass., 16 maggio 2017, n. 12002).
1.6 Anche l’ulteriore profilo di censura, riguardante la legittimità del ricorso allo studio di settore per la determinazione dei ricavi evasi è fondato, dovendosi richiamare il principio secondo cui « La procedura di accertamento tributario standardizzato mediante l’applicazione dei parametri o degli studi di settore costituisce un sistema unitario che non si colloca all’interno della procedura di accertamento di cui all’art. 39 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, ma la affianca, essendo indipendente dall’analisi dei risultati RAGIONE_SOCIALE scritture contabili, la cui regolarità, per i contribuenti in contabilità semplificata, non impedisce l’applicabilità RAGIONE_SOCIALE “standard”, né costituisce una valida prova contraria, laddove, per i contribuenti in contabilità ordinaria, l’irregolarità della stessa costituisce esclusivamente condizione per la legittima attivazione della procedura standardizzata » (Cass., Sez. U., 18 dicembre 2009, n. 26635 e, più di recente, Cass., 17 dicembre 2019, n. 33340).
1.7 Inoltre, va rilevato che a paralizzare l’applicabilità degli studi di settore, non è sufficiente la sola allegazione, ossia la sola affermazione della esistenza di circostanze idonee in astratto a contrastare la presunzione di maggior reddito, con conseguente onere incombente sull’Amministrazione di giustificare l’affermazione contraria, in quanto tale assunto non risponde ad una corretta lettura RAGIONE_SOCIALE norme e che, piuttosto, dai principi enunciati dalle Sezioni Unite sopra richiamati si evince che, nella ripartizione dell’onere probatorio, spetta al contribuente quello non solo di allegare, ma anche di provare, senza limitazioni di mezzi e di contenuto, la sussistenza di circostanze di fatto tali da allontanare la sua attività dal moRAGIONE_SOCIALE normale al quale i parametri fanno riferimento, in modo da giustificare un reddito inferiore a quello che normalmente si desume secondo la procedura di accertamento tributario standardizzato, mentre sull’ente impositore incombe l’onere di dimostrare l’applicabilità RAGIONE_SOCIALE standard prescelto al caso concreto oggetto di accertamento (Cass., 21 dicembre 2021, n. 40936).
1.8 In sede di contraddittorio, il quale deve avvenire già in fase amministrativa, ma anche e soprattutto nel giudizio, il contribuente dovrà, quindi, non solo dedurre, ma anche dimostrare che i parametri utilizzati sono erronei perché basati su elementi fattuali non corrispondenti alla realtà o su criteri di elaborazione e di inferenza illogici o potrà anche dedurre e dimostrare che l’ufficio impositore è incorso in un errore nell’applicare i parametri alla sua realtà, in ragione della sussistenza di caratteri per così dire anormali, ossia di elementi che la diversificano rispetto a quelli in riferimento ai quali è stata individuata la normalità reddituale Pertanto, qualora il contribuente, pur essendo stato messo in condizione di offrire elementi, anche presuntivi, idonei a contrastare l’opposta presunzione fondata sugli studi di settore «senza limitazione di mezzi e contenuto», si limiti ad una mera asserzione, non confortata da validi riscontri probatori e
documentali, risulta evidente che l’ufficio impositore prima ed il giudice poi non hanno elementi per escludere che l’attività in esame sia una attività «normale» ed abbia quindi una redditività normale. Viceversa, se il contribuente prospetta la sussistenza di circostanze di fatto tali da allontanare la sua attività dal moRAGIONE_SOCIALE normale al quale gli studi di settore fanno riferimento, spetta all’Ufficio prima ed al giudice poi valutare se tali circostanze siano vere e se esse siano effettivamente idonee a «giustificare» un reddito inferiore a quello che sarebbe normale e quindi presuntivamente vero in assenza di esse (Cass., 30 ottobre 2018, n. 27617).
1.9 Nella vicenda in esame, dunque, a fronte di una rappresentazione di carattere presuntivo, spettava alla società contribuente, che vi aveva interesse, dedurre e provare la sussistenza di elementi di discordanza o disomogeneità idonei a togliere valore alla presunzione di cui all’art. 2729 cod. civ., onere della prova che, nella specie, non è stato assolto.
Con il secondo motivo si lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 109 del TUIR, degli artt. 52 e 54 del d.P.R. n. 633/1972, in relazione all’articolo 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., in quanto, la Commissione tributaria regionale, anche in tema di costi, era incorsa in errore di giudizio avendo di fatto ritenuto che l’onere di provare la non inerenza spettasse all’amministrazione. Nel caso di specie, la RAGIONE_SOCIALE non aveva assolto l’onere probatorio su di essa gravante e la Commissione tributaria regionale non aveva esplicitato le ragioni del suo diverso convincimento. Nell’atto di appello la RAGIONE_SOCIALE aveva affermato che i documenti giustificativi dei costi erano stati prodotti in allegato alle memorie del 14 ottobre 2011, con ciò implicitamente ammettendo che prima di allora detti documenti non erano mai stati esibiti all’Ufficio, incorrendo nella decadenza di cui all’art. 52 del d.P.R. n. 633/1972 (richiamato per le imposte dirette dall’articolo 33 del d.P.R. n. 600/1973). Il Collegio, che comunque non aveva spiegato perché ritenesse tali documenti idonei a giustificare i costi, avrebbe
dovuto, in via preliminare ed assorbente, dichiarare tale documentazione inammissibile.
2.1 Il motivo è fondato, nei limiti di cui in motivazione.
2.2 Ed invero, il profilo di censura riguardante l’inammissibilità della documentazione giustificativa dei costi prodotta dalla società contribuente in allegato alle memorie del 14 ottobre 2011 (prodotte nel giudizio di primo grado) è inammissibile, per la novità della questione dedotta, che non risulta dal provvedimento impugnato, rilevandosi, sul punto, il ricorso privo di autosufficienza perché non rispettoso del noto principio secondo cui « Qualora con il ricorso per cassazione siano prospettate questioni di cui non vi sia cenno nella sentenza impugnata, il ricorso deve, a pena di inammissibilità, non solo allegare l’avvenuta loro deduzione dinanzi al giudice di merito, ma anche indicare in quale specifico atto del giudizio precedente lo abbia fatto in virtù del principio di autosufficienza del ricorso. I motivi del ricorso per cassazione devono investire, a pena d’inammissibilità, questioni che siano già comprese nel tema del decidere del giudizio di appello, non essendo prospettabili per la prima volta in sede di legittimità questioni nuove o nuovi temi di contestazione non trattati nella fase di merito né rilevabili d’ufficio » (Cass., 9 luglio 2013, n. 17041; Cass., 9 agosto 2018, n. 20694; Cass., 13 giugno 2018, n. 15430; Cass., 13 agosto 2018, n. 20712).
2.3 E’ fondato, invece, il profilo di censura relativo alla ripartizione dell’onere della prova dell’inerenza dei costi.
2.4 Anche di recente, questa Corte ha affermato che « In tema di imposte sui redditi RAGIONE_SOCIALE società, la deducibilità di costi ed oneri richiede la loro inerenza all’attività di impresa, da intendersi come necessità di riferire i costi sostenuti all’esercizio dell’attività imprenditoriale, escludendo quelli che si collocano in una sfera estranea ad essa, senza che si debba compiere alcuna valutazione in termini di utilità – anche solo potenziale ed indiretta – secondo valutazione qualitativa e non quantitativa, la cui prova, in caso di contestazioni dell’amministrazione
finanziaria, è a carico del contribuente, dovendo egli provare e documentare l’imponibile maturato e, quindi, l’esistenza e la natura del costo, i relativi fatti giustificativi e la sua concreta destinazione alla produzione, quale atto di impresa perché in correlazione con l’attività di impresa e non ai ricavi in sé » (Cass., 18 agosto 2022, n. 24880).
In particolare, si è sottolineato che l’inerenza integra un giudizio sulla riferibilità del costo all’attività d’impresa ma spetta al contribuente l’onere della prova che, quindi, si articola ancora prima dell’esigenza di contrastare la maggiore pretesa erariale, dovendo egli provare e documentare l’imponibile maturato e, quindi, l’esistenza e la natura del costo, i relativi fatti giustificativi e la sua concreta destinazione alla produzione, quale atto di impresa perché in correlazione con l’attività di impresa e non ai ricavi in sé (Cass., 2 febbraio 2021, n. 2224).
Nel contempo, l’Amministrazione pu ò contestare l’inerenza, rilevando la carenza degli elementi di fatto portati dal contribuente e quindi la loro insufficienza a dimostrare l’inerenza ovvero allegando l’esistenza di ulteriori elementi tali da far ritenere che il costo non è correlato all’impresa (Cass., 21 novembre 2019, n. 30366), però il controllo del fisco sull’inerenza dei costi d’impresa, ai fini della loro deducibilità, non può interferire nel campo RAGIONE_SOCIALE scelte imprenditoriali, a meno che la sproporzione tra prestazioni non sia rilevante ed evidente ictu oculi (Cass., 2 febbraio 2021, n. 2224, citata), così da costituire elemento sintomatico dell’assenza di correlazione della stessa con l’esercizio dell’attività imprenditoriale (Cass., 28 dicembre 2018, n. 33574).
Di fronte alle allegazioni dell’Amministrazione incombe, dunque, sul contribuente l’onere della prova della inerenza dei costi per smentire le contestazioni dell’Ufficio (Cass., 16 novembre 2011, n. 24065; Cass., 27 maggio 2015, n. 10914; Cass., 4 ottobre 2017, n. 23164; Cass., 30 maggio 2018, n. 13588, che valorizza il principio di «vicinanza alla prova»).
2.5 Anche di questi principi la Commissione tributaria regionale non ha fatto corretta applicazione, avendo ritenuto sufficiente a provare la inerenza dei costi che la società contribuente fosse una impresa edile, che, in quanto tale, poteva effettuare anche lavori di edilizia (si trattava di euro 18.841,61 per la ristrutturazione d’immobile di COGNOME NOME connessa con una compravendita e di euro 40.509,12 per lavori eseguiti in appalto da ditte operanti nel settore) e che la mancanza di contratti di appalto non era elemento da solo sufficiente a riscontrare la non inerenza dei costi.
Per le ragioni di cui sopra, va accolto il primo motivo e il secondo, nei limiti di cui in motivazione; la sentenza impugnata va cassata e la causa va rinviata alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Puglia, in diversa composizione, anche per la determinazione RAGIONE_SOCIALE spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
La Corte accoglie il primo motivo di ricorso e il secondo, nei limiti di cui in motivazione; cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Puglia, in diversa composizione, anche per la determinazione RAGIONE_SOCIALE spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 21 dicembre 2022.