Sostituzione misura cautelare: no se manca il fumus

La Corte di Cassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso di un detenuto che chiedeva la sostituzione della custodia in carcere con gli arresti domiciliari, a causa delle presunte gravi condizioni di salute della moglie che le impedirebbero di accudire i figli minori. La Corte ha stabilito che la nomina di un perito per accertare tali condizioni non è obbligatoria se non sussiste un ‘fumus’, ovvero un fondato sospetto basato su prove concrete e non contraddittorie. In questo caso, le prove fornite dalla difesa sono state ritenute insufficienti e in contrasto con altri elementi, giustificando il rigetto della richiesta di sostituzione misura cautelare senza ulteriori accertamenti peritali.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 26 novembre 2025 in Giurisprudenza Penale, Procedura Penale

Sostituzione Misura Cautelare: la Cassazione nega la perizia se manca il ‘fumus’

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 37181/2025, ha affrontato un tema delicato: la possibilità di ottenere la sostituzione misura cautelare dalla detenzione in carcere agli arresti domiciliari per gravi motivi familiari, in particolare per le condizioni di salute di un coniuge che deve accudire figli minori. La decisione ribadisce un principio fondamentale: il giudice non è obbligato a disporre una perizia se le prove presentate dalla difesa non sono sufficientemente solide e credibili.

I Fatti di Causa

Il caso riguarda un uomo detenuto in custodia cautelare in carcere che aveva presentato istanza per ottenere gli arresti domiciliari. La richiesta si basava su due argomenti principali: le gravi condizioni di salute della moglie, che a suo dire le impedivano di prendersi cura dei due figli minori, e un presunto affievolimento generale delle esigenze cautelari a suo carico.

La Corte di Appello prima, e il Tribunale del riesame poi, avevano respinto la richiesta. La difesa ha quindi proposto ricorso per cassazione, lamentando una violazione di legge e un vizio di motivazione. Secondo il ricorrente, il Tribunale avrebbe dovuto nominare un perito per verificare lo stato di salute della moglie, invece di basare la propria decisione su accertamenti istruttori che, a parere della difesa, erano insufficienti e contraddittori.

La Richiesta di Sostituzione Misura Cautelare e le motivazioni della difesa

La difesa sosteneva che il Tribunale avesse commesso un’evidente illogicità nel non disporre una perizia medica sulla moglie del ricorrente. L’argomentazione difensiva si fondava sull’idea che solo un accertamento tecnico avrebbe potuto stabilire con certezza l’incapacità della donna di accudire i figli. Inoltre, si contestava il fatto che il Tribunale avesse dato peso a elementi come le dichiarazioni dei medici di base e l’assenza di riferimenti a patologie specifiche nella cartella clinica del parto, ritenendoli inadeguati a smentire i certificati medici prodotti.

L’analisi della Cassazione sulla sostituzione misura cautelare

La Corte di Cassazione ha dichiarato il ricorso inammissibile, ritenendolo manifestamente infondato. Gli Ermellini hanno chiarito che il potere del giudice di disporre accertamenti sulle condizioni di salute, previsto dall’art. 299, comma 4-ter, cod. proc. pen., non è un obbligo, ma una facoltà esercitabile discrezionalmente.

Il punto centrale della decisione è il concetto di “fumus”. La Corte ha specificato che la nomina di un perito è giustificata solo quando sussiste un “apprezzabile ‘fumus'”, ovvero quando gli elementi forniti dalla difesa sono tali da far sorgere un dubbio concreto e ragionevole sulla reale esistenza di una patologia incompatibile con il regime carcerario o, come in questo caso, impeditiva per un familiare di prestare assistenza essenziale.

Nel caso specifico, il Tribunale aveva adeguatamente motivato la sua decisione, evidenziando numerose incongruenze: due medici di base della donna avevano escluso di averle prescritto antidepressivi, e la sua cartella clinica ospedaliera, relativa alla nascita di una figlia, non conteneva alcun riferimento alle patologie lamentate. Questi elementi, secondo la Cassazione, erano sufficienti a escludere il “fumus” e, di conseguenza, a rendere superflua la perizia.

Le Motivazioni

La sentenza ribadisce che il giudice della cautela può respingere un’istanza basata su motivi di salute senza nominare un perito quando gli elementi probatori offerti sono generici, contraddittori o smentiti da altri atti del procedimento. L’onere di fornire una prova credibile e non equivoca ricade sulla parte che avanza l’istanza. Il ricorso per cassazione, inoltre, non può trasformarsi in un terzo grado di giudizio sul merito dei fatti. La Corte Suprema può sindacare solo la violazione di legge o la manifesta illogicità della motivazione, non la valutazione delle prove operata dal giudice di merito, se questa è coerente e logica.

La Corte ha anche respinto la doglianza relativa all’affievolimento delle esigenze cautelari, sottolineando come la pesante condanna inflitta in primo grado e il lungo periodo di latitanza del ricorrente giustificassero ampiamente il mantenimento della misura detentiva più grave.

Le Conclusioni

In conclusione, questa pronuncia consolida un orientamento giurisprudenziale preciso: per ottenere una sostituzione misura cautelare per motivi di salute di un familiare, non è sufficiente allegare certificati medici. È necessario che il quadro probatorio presentato sia solido, coerente e capace di ingenerare nel giudice un fondato sospetto sulla veridicità e gravità della situazione. In assenza di questo “fumus”, il giudice non è tenuto a disporre ulteriori e più complessi accertamenti, come una perizia, e può legittimamente rigettare l’istanza sulla base degli atti a sua disposizione.

È obbligatorio per il giudice nominare un perito per valutare lo stato di salute di un familiare del detenuto che chiede la sostituzione della misura cautelare?
No, non è obbligatorio. La nomina di un perito, ai sensi dell’art. 299, comma 4-ter, cod. proc. pen., è una facoltà del giudice. Diventa necessaria solo se sussiste un “apprezzabile fumus”, cioè un sospetto concreto e fondato sull’esistenza di una patologia grave, basato su prove chiare e non contraddittorie presentate dalla difesa.

Cosa intende la Corte per “fumus” in relazione alle condizioni di salute?
Per “fumus” si intende la presenza di elementi concreti che rendano verosimile e credibile l’esistenza della patologia lamentata. Non basta una semplice allegazione o la produzione di certificati medici se questi sono smentiti o messi in dubbio da altri elementi agli atti (come dichiarazioni di altri medici o risultanze di cartelle cliniche).

Il ricorso per cassazione può essere usato per contestare la valutazione dei fatti fatta dal Tribunale del riesame?
No, il ricorso per cassazione è ammissibile solo per denunciare violazioni di specifiche norme di legge o una motivazione manifestamente illogica o assente. Non può essere utilizzato per proporre una diversa ricostruzione dei fatti o una differente valutazione delle prove, attività che sono riservate esclusivamente al giudice di merito.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 3 Num. 37181 Anno 2025

REPUBBLICA ITALIANA Relatore: COGNOME NOME

Penale Sent. Sez. 3 Num. 37181 Anno 2025

Presidente: COGNOME

Data Udienza: 21/10/2025

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

Composta da

NOME COGNOME NOME COGNOME

NOME COGNOME

– Presidente –

SENTENZA

Sul ricorso proposto da:

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, avverso l’ordinanza del 16/06/2025 del Tribunale del riesame di Messina; udita la relazione svolta dal consigliere NOME COGNOME;

udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del AVV_NOTAIO, che ha concluso chiedendo l’inammissibilità del ricorso; udito l’AVV_NOTAIO del foro di Roma, in sostituzione dell’AVV_NOTAIO del foro di Reggio Calabria, difensore di fiducia di XXXXXXXXXXXXX, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

Con ordinanza in data 16 giugno 2025, il Tribunale di Messina ha respinto l’appello cautelare proposto dal ricorrente avverso l’ordinanza della Corte di appello di Messina in data 2 aprile 2025, con la quale veniva rigettata l’istanza di sostituzione della misura della custodia cautelare in carcere con quella degli arresti domiciliari, presentata per le gravi condizioni di salute della moglie del ricorrente che le impedivano di accudire i due figli minori e, comunque, in via gradata, per un intervenuto affievolimento delle esigenze cautelari.
Avverso l’indicata ordinanza, XXXXXXXXXXXXX, a mezzo dell’AVV_NOTAIO, sostituto processuale del difensore di fiducia, AVV_NOTAIO, propone ricorso per cassazione lamentando violazione di legge penale e vizio di motivazione, ai sensi dell’art. 606, lett. b) ed e), cod. proc. pen. in relazione agli artt. 125, comma 3, 299, comma 2, 275, comma 4, cod. proc. pen., nonchØ agli artt. 31, comma 2, Cost., 3, co. 1, Convezione sui diritti del fanciullo, 24, co. 2, Carta dei diritti fondamentali dell’UE.
In sintesi, la difesa lamenta manifesta illogicità nella motivazione dell’ordinanza impugnata nella parte in cui ha ritenuto di non nominare il perito, affermando che la moglie del ricorrente non sarebbe affetta dalle patologie segnalate nella istanza cautelare sulla base di un accertamento istruttorio disposto in violazione del principio di diritto richiamato nel corpo della stessa ordinanza, rilevando che il Tribunale del riesame non poteva andare oltre la nomina di un perito per verificare lo stato di salute della moglie del ricorrente.
Osserva, poi, la difesa che la dichiarazione della XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, secondo cui il farmaco XXXXXXXXXX in alcune farmacie veniva venduto senza prescrizione medica, rende le argomentazioni rassegnate dal Tribunale alle pagine 4 e 5 dell’ordinanza

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impugnata astratte ed inidonee ad accertare l’esistenza o meno della patologia da cui era affetta la moglie del ricorrente, richiamando giurisprudenza di legittimità e giurisprudenza costituzionale sull’argomento.

Osserva, infine, la difesa che il Tribunale aveva erroneamente affermato che il ricorrente era stato condannato per il reato di cui all’art. 74, comma 1, d.P.R. n. 309 del 1990, anzichØ per il reato di cui all’art. 74, comma 2, d.P.R. n. 309 del 1990.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso Ł inammissibile per la manifesta infondatezza delle censure dedotte.

1.1. Il Tribunale di Messina ha dato adeguata motivazione in punto di insussistenza della assoluta impossibilità della coniuge del ricorrente a dare assistenza alla prole a cagione di NUMERO_CARTA, precisando a) come due dei medici di base della donna avessero escluso di aver prescritto a costei farmaci antidepressivi, mentre il terzo aveva dichiarato di non ricordare se NUMERO_CARTA soffrisse la moglie del ricorrente o la sorella di costei, definendo comunque lo stato depressivo tutt’altro che preoccupante, b) come la moglie del ricorrente non avesse mai fatto ricorso alle cure continuative di uno psichiatra, nonostante la ingravescenza della malattia attestata nei tre certificati medici a firma di un unico sanitario allegati alla istanza cautelare, c) come la cartella clinica ospedaliera riguardante il ricovero della donna per dare alla luce la figlia – avvenuto nello stesso periodo di cui ai tre certificati medici prodotti a corredo della istanza cautelare – non contenesse alcun riferimento a XXXXXXXXXXXXXXXXXXX riferite dalla paziente o accertate dai sanitari che ne avevano seguito il travaglio e il breve ricovero dopo il parto.
Tanto premesso, il ricorso Ł all’evidenza aspecifico, limitandosi ad eccepire il mancato accertamento peritale, indicato quale unico approfondimento istruttorio a disposizione del Tribunale cautelare, in palese contrasto con i principi affermati dalla Corte di legittimità nella sua piø autorevole composizione (Sez. U, n. 15403 del 30/11/2023, dep. 2024, Galati, Rv. 286155), secondo cui se, di norma, non sono attribuiti al giudice dell’appello cautelare poteri istruttori in senso stretto, ossia funzionali allo svolgimento di attività finalizzata alla formazione e acquisizione da parte dello stesso giudice di elementi nuovi da utilizzare per il giudizio, ciò Ł eccezionalmente consentito nei limitati casi in cui la legge processuale espressamente lo prevede. Ed il disposto dell’art. 299, comma 4-ter, cod. proc. pen., disciplina uno di questi casi, attribuendo al giudice che Ł investito di una istanza in materia cautelare il potere di disporre, anche d’ufficio, «accertamenti sulle condizioni di salute o su altre condizioni o qualità personali dell’imputato». Tale norma si applica, per sua stessa previsione, «in ogni stato e grado del procedimento» e, pertanto, secondo il consolidato orientamento della Corte di legittimità, opera anche nell’appello cautelare (Sez. 6, n. 2630 del 14/12/2021, COGNOME, Rv. 282753; Sez. 1, n. 55146 del 19/12/2016, COGNOME, Rv. 268930; Sez. 6, n. 19404 del 07/04/2016, COGNOME, Rv. 268029; Sez. 1, n. 2088 del 01/04/1996, COGNOME, Rv. 204939).
Del resto, questa Corte ha piø volte affermato il principio secondo cui, in tema di revoca o sostituzione della misura cautelare della misura della custodia cautelare in carcere, la previsione di cui all’art. 299, comma 4-ter, cod. proc. pen. impone al giudice la nomina del perito solo se sussiste un apprezzabile ‘fumus’ e cioŁ se risulti formulata una chiara diagnosi di incompatibilità con il regime carcerario, o comunque si prospetti una situazione patologica tale da non consentire adeguate cure in carcere (Sez. F, n. 34814 del 08/08/2023, R., Rv. 285093; Sez. 2, n. 25248 del 14/05/2019, Rv. 276969). Ebbene, tale principio non può non valere anche nel caso in cui si invochi uno stato di salute della madre
dei figli di età inferiore a sei anni del detenuto che impedisca alla madre stessa di prestare assistenza alla prole, allorchŁ si pervenga ad escludere un tale impedimento sulla base di adeguati accertamenti istruttori e di ragioni chiaramente argomentate nella ordinanza del Tribunale cautelare.

La ricostruzione dei giudici della cautela Ł, dunque, il frutto di una esauriente e razionale rassegna degli elementi istruttori acquisiti, rispetto ai quali le censure della difesa si pongono in termini di mero dissenso, proponendo sostanzialmente una diversa lettura, senza adeguatamente confrontarsi con le argomentazioni contenute nell’ordinanza impugnata.

1.2. E’ inammissibile anche la doglianza relativa al rigetto dell’istanza cautelare, motivata su un intervenuto affievolimento delle esigenze cautelari, rispetto alla quale il ricorso contiene un’unica censura che, ancor prima di essere del tutto generica, Ł errata, dal momento che l’ordinanza impugnata si limita a richiamare l’intervenuta condanna del ricorrente alla pena di dodici anni e otto mesi di reclusione per il reato di cui all’art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990, senza precisare se costui fosse stato ritenuto un mero partecipe (secondo comma) o un organizzatore (primo comma), affermando conseguentemente l’operatività della presunzione relativa di attualità delle esigenze cautelari, nonchØ l’aggravamento del quadro cautelare, in ragione del periodo di latitanza di oltre un anno del ricorrente, nonchØ della pesante condanna emessa in primo grado, anche per numerosi episodi di cessione di rilevanti quantitativi di sostanza stupefacente del tipo cocaina.
Una motivazione, quindi, che anche su questo punto Ł ampiamente esistente, esauriente e comunque sicuramente tale da escluderne quella assenza o apparenza di esistenza che sola concreta il vizio di violazione di legge eccepibile in questa sede.

Deve, infatti, ribadirsi che, in tema di impugnazione delle misure cautelari personali, il ricorso per cassazione Ł ammissibile soltanto se denuncia la violazione di specifiche norme di legge, ovvero la manifesta illogicità della motivazione del provvedimento secondo i canoni della logica ed i principi di diritto, ma non anche quando propone censure che riguardino la ricostruzione dei fatti ovvero si risolvano in una diversa valutazione delle circostanze esaminate dal giudice di merito (cfr., Sez. 6, n. 2705 del 12/09/2024, dep. 2025, Palumbo, non mass.; Sez. 2, n. 31553 del 17/05/2017, Paviglianiti, Rv. 270628; Sez. 6, n. 11194 dell’8/3/2012, Lupo, Rv. 252178).
In conclusione, alla stregua delle considerazioni svolte, il ricorso proposto nell’interesse del ricorrente deve essere dichiarato inammissibile, con conseguente condanna del ricorrente stesso, ex art. 616 cod. proc. pen., al pagamento delle spese processuali.

Tenuto conto, inoltre, della sentenza della Corte costituzionale n. 186 del 13 giugno 2000, e considerato che non vi Ł ragione di ritenere che il ricorso sia stato presentato senza ‘versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità’, si dispone che il ricorrente versi la somma, determinata in via equitativa, di euro 3.000 in favore della RAGIONE_SOCIALE delle ammende, esercitando la facoltà introdotta dall’art. 1, comma 64, l. n. 103 del 2017, di aumentare oltre il massimo la sanzione prevista dall’art. 616 cod. proc. pen. in caso di inammissibilità del ricorso, considerate le ragioni dell’inammissibilità stessa come sopra indicate.
Alla cancelleria spettano gli adempimenti di cui all’art. 94, comma 1-ter, disp. att. cod. proc. pen.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese

processuali e della somma di euro tremila in favore della RAGIONE_SOCIALE delle ammende. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 94, comma 1-ter, disp. att. cod. proc. pen. Così Ł deciso, 21/10/2025

Il Consigliere estensore NOME COGNOME

Il Presidente NOME COGNOME

IN CASO DI DIFFUSIONE DEL PRESENTE PROVVEDIMENTO OMETTERE LE GENERALITA’ E GLI ALTRI DATI IDENTIFICATIVI A NORMA DELL’ART. 52 D.LGS. 196/03 E SS.MM.

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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