Sentenza di Cassazione Penale Sez. 3 Num. 38800 Anno 2024
Penale Sent. Sez. 3 Num. 38800 Anno 2024
Presidente: COGNOME
Relatore: COGNOME
Data Udienza: 19/09/2024
SENTENZA
sul ricorso proposto da COGNOME NOME, nato a Bologna il DATA_NASCITA
avverso la sentenza del 17/02/2023 della Corte di appello di Bologna visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere NOME COGNOME; letta la requisitoria redatta ai sensi dell’art. 23 d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, Pubblico Ministero, in persona del AVV_NOTAIO, che ha concluso chiedendo l’annullamento con rinvio alla Corte di appello di Bologna.
RITENUTO IN FATTO
Con l’impugnata sentenza, la Corte di appello di Bologna ha confermato la pronuncia resa dal Tribunale di Forlì, la quale aveva condannato NOME COGNOME alla pena ritenuta di giustizia, condizionalmente sospesa, in relazione al delitto di cui all’art. 5 d.lgs. n. 74 del 2000, perché, quale rappresentant legale e amministratore unico RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE assimilata a una RAGIONE_SOCIALE commerciale, al fine d evadere l’imposta sul valore aggiunto, non presentava, essendovi obbligato, la dichiarazione annuale relativa a detta imposta per l’anno 2016, essendo l’imposta evasa pari a 57.731 euro.
Avverso l’indicata sentenza, l’imputato, per il tramite del difensore di fiducia, propone ricorso per cassazione, affidato a cinque motivi.
2.1. Con un primo motivo il ricorrente deduce la violazione dell’art. 606, comma 1, lett. b) cod. proc. pen. con riguardo agli artt. 533 cod. proc. pen., 90 I. n. 289 del 2002, 1 I. n. 398 del 1991 in relazione al mancato superamento della soglia di punibilità pari ad euro 50.000, essendo errato il calcolo effettuato dai giudici di merito, in quanto la RAGIONE_SOCIALE non ha la possibilità di detrarre l’i.v.a.
2.2. Con un secondo motivo di doglianza eccepisce violazione dell’art. 606, comma 1, lett. b) cod. proc. pen. in riferimento agli artt. 533 cod. proc. pen., 90 I. n. 289 del 2002, 1 I. n. 398 del 1991 e vizio di motivazione con riguardo all’affermazione di abusività, per mancato esercizio del diritto di opzione, della fruizione del regime fiscale agevolato della RAGIONE_SOCIALE, in quanto, la stessa RAGIONE_SOCIALE ha affermato che l’opzione per il regime fiscale agevolato è validamente esercitata anche con un comportamento concludente, di cui si dà atto nel p.v.c.
2.3. Con un terzo motivo, il ricorrente denunzia violazione dell’art. 606, comma 1, lett. b) cod. proc. pen. in relazione agli artt. 533 e 192 cod. proc. pen. e art. 148 TUIR e vizio di motivazione in riferimento al raggiungimento della prova della natura meramente commerciale dell’attività svolta dalla RAGIONE_SOCIALE. Rappresenta il difensore che la sentenza impugnata, laddove a p. 12 afferma che l’attività concretamente svolta dalla RAGIONE_SOCIALE di cui l’imputato è amministratore ha natura commerciale è del tutto assertiva, essendo confezionata unicamente sulla base della mera esposizione di norme di legge RAGIONE_SOCIALE, l’indicazione di alcun elemento fattuale cui raccordare tale conclusione.
2.4. Con un quarto motivo di ricorso il ricorrente deduce violazione dell’art. 606, comma 1, lett. b) cod. proc. pen. in relazione agli artt. 533 e 192 cod. proc.
pen. e 148 TUIR con riguardo alla lacunosità e incompletezza del compendio probatorio che ha fondato l’affermazione di penale responsabilità dell’imputato. Espone il difensore che le acquisizioni documentali, alla luce RAGIONE_SOCIALE quali la Corte di appello ha escluso che la RAGIONE_SOCIALE abbia mai espletato attività volte a perseguire in via diretta finalità indicate dell’art. 3 dello statuto – quali il contratto di affitto di a stipulato con la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, le rappresentazioni fotografiche RAGIONE_SOCIALE schermate di dispositivi elettronici, le pagine intemet e i social network -peraltro acquisiti in maniera illegittima, non essendo stata rispettata la procedura ex art. 354 cod. proc. pen. – nonché la documentazione pubblicitaria, le ricevute di abbonamenti e iscrizioni – non possiedono i requisiti di gravità, precisione e concordanza e, quindi, non sono idonee a fondare l’affermazione della penale responsabilità. Precisa il difensore che, in ogni caso, l’esclusine dell’applicazione della norma agevolativa di cui all’art. 148, comma 3, d.P.R. n. 917 del 1986 non equivale al mancato riconoscimento della qualità di ente non commerciale, ciò che esige la prova che l’ente abbia avuto per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali.
2.5. Con quinto motivo di ricorso eccepisce violazione di legge e vizio di motivazione in ordine alla sussistenza del dolo specifico del reato, posto che si sarebbe, al più, in preRAGIONE_SOCIALE di una condotta elusiva, la quale ha una rilevanza unicamente tributaria. Aggiunge il difensore che la motivazione sarebbe comunque illegittima perché, laddove valorizza le pregresse competenze professionali maturate dall’imputato nella gestione di attività commerciali analoghe, individua una inaccettabile responsabilità d’autore.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è inammissibile.
Il primo motivo è inammissibile perché la questione non era stata devoluta con l’appello e nemmeno con la memoria difensiva datata 31 gennaio 2023.
Va richiamato, a tal proposito, il consolidato orientamento costante di questa Corte, secondo cui la denuncia di violazioni di legge non dedotte con i motivi di appello costituisce causa di inammissibilità originaria dell’impugnazione; non possono, quindi, essere dedotte con il ricorso cassazione questioni sulle quali il giudice di appello abbia correttamente om di pronunciare, perché non devolute alla sua cognizione (ex multis, Sez. 2, n.
13826 del 17/02/2017, COGNOME, Rv. 269745; Sez. 3, n. 16610 del 24/01/2017, COGNOME e altro, Rv. 269632; Sez. 5, n. 28514 del 23/04/2013, COGNOME NOME, Rv. 255577), tranne che si tratti di questioni rilevabili di uffic in ogni stato e grado del giudizio o che non sarebbe stato possibile dedurre in precedenza (Sez. 2, n. 6131 del 29/01/2016, dep. 15/02/2016, COGNOME, Rv. 266202), ipotesi, queste ultime, che certamente non ricorrono nel caso qui al vaglio.
I successivi tre motivi, esaminabili congiuntamente essendo collegati, sono inammissibili perché di contenuto fattuale, generici e, comunque, perché manifestamente infondati.
In via preliminare, è necessario premettere una breve disamina della normativa tributaria qui al vaglio, nei limiti strettamente necessari per affrontare e dare risposta alle questioni sollevate con i motivi di ricorsi.
3.1. La legge 16 dicembre 1991 n. 398, prevede, in favore RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, un regime fiscale agevolato di determinazione RAGIONE_SOCIALE imposte ai RAGIONE_SOCIALE IRES ed ai RAGIONE_SOCIALE IVA e un regime contabile semplificato, tra cui l’esonero dall’adempimento di taluni obblighi tributari (tenuta RAGIONE_SOCIALE scritture contabili, presentazione della dichiarazione IVA, sia annuale sia periodica, e certificazione dei corrispettivi e del libro RAGIONE_SOCIALE acquisti). Le RAGIONE_SOCIALE costituite in RAGIONE_SOCIALE di capitali RAGIONE_SOCIALE fine di RAGIONE_SOCIALE, che han optato per il regime di cui alla I. 398 del 1991, determinano il proprio reddito attraverso l’applicazione di un coefficiente di redditività predeternninato e versano, mediante detrazioni forfettarie, l’imposta sul valore aggiunto.
L’accesso a tale regime fiscale è subordinato, ai sensi RAGIONE_SOCIALE artt. 1, comma 2, I. n. 398 del 1991 e 9, comma 2, d.P.R. n. 544 del 1999, all’esercizio di un potere di opzione e al rispetto di un limite dimensionale del valore dei proventi da attività commerciali, realizzate nel corso dell’anno di imposta, non superiore ai 250.000 euro; sussiste dunque . l’obbligo di manifestazione dell’opzione 07 attraverso la dichiarazione Iva (Cass., sez. 6-5, n. 547 del 2022), nel momento in cui si effettui tale opzione.
3.2. Giova ulteriormente premettere che l’art. 148, comma 3, T.u.i.r. prevede che, per le RAGIONE_SOCIALE, non si considerano commerciali le attività svolte in diretta attuazione RAGIONE_SOCIALE scopi istituzional effettuate verso pagannento di corrispettivi specifici nei confronti RAGIONE_SOCIALE iscrit associati o partecipanti, di altre RAGIONE_SOCIALE che svolgono la medesima attività e che per legge, regolamento, atto costitutivo o statuto fanno parte di un’unica organizzazione locale o nazionale, dei rispettivi associati o partecipanti e dei
tesserati dalle rispettive organizzazioni nazionali, nonché le cessioni anche a terzi di proprie pubblicazioni cedute prevalentemente agli associati.
Ai RAGIONE_SOCIALE dell’applicabilità di tale disposizione, è necessario che le RAGIONE_SOCIALE interessate si conformino a una serie di clausole, da inserire nei relativi att costitutivi o statuti redatti nella forma dell’atto pubblico o della scrittura pri autenticata o registrata, quali: a) il divieto di distribuire anche in modo indirett utili o avanzi di gestione nonché fondi, riserve o capitale durante la vita dell’RAGIONE_SOCIALE, salvo che la destinazione o la distribuzione non siano imposte dalla legge; b) l’obbligo di devolvere il patrimonio dell’ente, in caso di su scioglimento per qualunque causa, ad altra RAGIONE_SOCIALE con finalità analoghe o ai RAGIONE_SOCIALE di pubblica utilità, sentito l’organismo di controllo di cui all’artic comma 190, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, e salvo diversa destinazione imposta dalla legge; c) la disciplina uniforme del rapporto associativo e RAGIONE_SOCIALE modalità associative volte a garantire l’effettività del rapporto medesimo, escludendo espressamente la temporaneità della partecipazione alla vita associativa e prevedendo per gli associati o partecipanti maggiori d’età il diritto di voto per l’approvazione e le modificazioni dello statuto e dei regolamenti e per la nomina RAGIONE_SOCIALE organi direttivi dell’RAGIONE_SOCIALE; d) l’obbligo di redigere e d approvare annualmente un rendiconto economico e finanziario secondo le disposizioni statutarie; e) l’eleggibilità libera RAGIONE_SOCIALE organi amministrativ principio del voto singolo di cui all’articolo 2532, comma 2, del codice civile, l sovranità dell’assemblea dei 5 soci, associati o partecipanti e i criteri di lor ammissione ed esclusione, i criteri e idonee forme di pubblicità RAGIONE_SOCIALE convocazioni assembleari, RAGIONE_SOCIALE relative deliberazioni, dei bilanci o rendiconti; f) l’intrasmissibilità della quota o contributo associativo ad eccezione dei trasferimenti a causa di morte e non rivalutabilità della stessa (cfr. in proposit Cass. civ. 26 settembre 2018 n. 22939; Cass. civ. 9 maggio 2018, n. 11050). Corte di RAGIONE_SOCIALEzione – copia non ufficiale
3.3. L’art. 90 I. 27 dicembre 2002, n. 289, prevede che le disposizioni della legge n. 398 del 1991 e successive modificazioni, nonché le altre disposizioni tributarie riguardanti le RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, si applicano al RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE costituite in RAGIONE_SOCIALE di capitali RAGIONE_SOCIALE fine di lu a meno che, al di là della veste formale, queste ultime svolgano in concreto attività commerciale avente scopo lucrativo; invero, come condivisibilmente affermato dalla giurisprudenza civile di questa Corte, le esenzioni d’imposta a favore RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE non lucrative dipendono non dalla veste giuridica assunta dall’RAGIONE_SOCIALE, bensì dall’effettivo esercizio di un’attività RAGIONE_SOCIALE fine d RAGIONE_SOCIALE, il cui onere probatorio incombe sull’interessato, sicché, l’agevolazione fiscale non spetta in base al solo dato formale bensì per l’effettivo svolgimento
dell’attività considerata (Sez. L, n. 11492 del 30/04/2019, Rv. 653745; 6, 5, n. 10393 del 30/04/2018, Rv. 647995).
Nel caso che ci occupa, si osserva che, in primo luogo, è manifestament infondata la censura di cui al secondo motivo di ricorso, poiché, come correttamente evidenziato dalla Corte territoriale, per poter accedere al r agevolativo dinanzi brevemente delineato sussiste l’obbligo di manifestazio dell’opzione attraverso la dichiarazione Iva e, nella specie, come accertato Corte di merito (cfr. p. 6 della sentenza impugnata), la RAGIONE_SOCIALE – quantomeno in relazione al per imposta qui di interesse – non ha mai esercitato tale diritto d’opzione, si RAGIONE_SOCIALE ha usufruito di tale regime fiscale agevolato in maniera indebita.
A fronte di tale ricostruzione, non ha pregio l’obiezione del ricorr secondo cui l’opzione per il regine fiscale agevolato può esercitarsi attr comportamento concludente, sia perché non sono stati né indicati, né allega né tantomeno giudizialmente accertati – elementi integranti de comportamento, sia perché, in ogni caso, non sono state rispettare le proced indicate al punto 3.3. della circolare 18/E del 1 agosto 2018, indica ricorrente, a tenore della quale “l’opzione per il regime fiscale di cui alla 398 del 1991, validamente esercitata con comportamento concludente ai sensi dell’articolo 1 del decreto del Presidente della Repubblica 10 novembre 1997, 442, deve essere comunicata, ai sensi dell’articolo 9, comma 2, del d.P.R. n. del 1999, alla RAGIONE_SOCIALE, competent relazione al domicilio fiscale dell’RAGIONE_SOCIALE, prima dell’inizio dell’anno solare per il quale si inten del regime agevolativo, con effetto dall’inizio di detto anno, ed all’Agenzi RAGIONE_SOCIALE ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del d.P.R. n. 442 del 1997″.
Oltre a ciò, la Corte di merito ha appurato che, diversamente dalla ve formale assunta, la RAGIONE_SOCIALE non aveva mai espletato attività volte a persegui via diretta le finalità istituzionali enucleate dall’art. 3 dello statuto promozione e la diffusione dell’attività RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, la predispo di corsi per l’avvio o l’edjone allo sport, la partecipazione e l’organizza gare, tornei, campionati o competizioni RAGIONE_SOCIALE), ma svolgeva un’atti commerciale, ciò desumendosi da una serie di elementi puntualmente indicati (p 8 ss. della sentenza impugnata), vale a dire: a) sin dal suo esordio, avvenu 2015, la RAGIONE_SOCIALE gestita dall’imputato svolgeva la propria attività all’int locali siti in RAGIONE_SOCIALEINDIRIZZO, RAGIONE_SOCIALE soluzione di co con la RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE di natura commerciale – le cui quote erano
acquisite nel 2013 dall’imputato insieme a un altro socio – , con la quale aveva stipulato un contratto di affitto di azienda, subentrando nella gestione della palestra privata; b) all’atto del controllo da parte del personal dell’amministrazione finanziari si è accertato che: gli avventori accedevano alla palestra tramite badge, fruivano di specifiche prestazioni di fitness individuale non riconducibili a pratiche RAGIONE_SOCIALE; le ricevute per tali prestazioni eran impersonali e quindi non idonee ad escludere che tra i fruitori ci fossero soggetti non associati; le attività promozionali promosse dalla RAGIONE_SOCIALE – sostanziandosi in inviti al pubblico all’iscrizione “in palestra” anche per periodi molti brevi, c scontistica sui corsi di iscrizioni in occasione di determinate festività (ad esempio San Valentino e Halloween) e con un periodo gratuito in caso di procacciamento di ulteriori clienti da parte RAGIONE_SOCIALE iscritti – avevano il carattere di o commerciali poiché fondate su logiche chiaramente concorrenziali.
A tal ultimo proposito, è del tutto corretta l’acquisizione come prove documentali, ai sensi dell’art. 234 cod. proc. pen., RAGIONE_SOCIALE fotografie, tratte d intemet e dai sodal media, che rappresentano le offerte commerciali della RAGIONE_SOCIALE in esame, non trovando applicazione né la disciplina RAGIONE_SOCIALE intercettazioni, né quella relativa all’acquisizione di corrispondenza di cui all’art. 254 cod. proc. pen. (Sez. 5, n. 12062 del 05/02/2021, COGNOME, Rv. 280758; Sez. 3, n. 8332 del 06/11/2019, dep. 2020, R., Rv. 278635), né, tantomeno – come opinato dal ricorrente – secondo la procedura di cui all’art. 354 cod. proc. pen., che regola gli accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone, che nulla a che vedere con la situazione qui al vaglio.
La Corte d’appello, inoltre, ha evidenziato che la RAGIONE_SOCIALE gestita dall’imputato, nell’arco di ben quattro anni – ossia dal 2015, anno di costituzione, al 2018, in cui furono operati i controlli -: 1) non aveva ma effettuato attività di promozione e diffusione dell’attività RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEntist 2) non aveva mai tenuto corsi di addestramento per l’avvio o l’educazione allo sporto; 3) non aveva mai partecipato a gare, tornei, campionati o competizioni RAGIONE_SOCIALE, né mai ne aveva promosso l’organizzazione.
Sulla base di tutti questi elementi fattuali, valutati secondo la regola d prevalenza della sostanza sulla forma, con una apprezzamento di fatto certamente non manifestamente illogico, la Corte di appello ha ribadito che la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, nonostante lo schermo di RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, aveva operato, nei fatti, come ente commerciale e, quindi, non avendo i requisiti per accedere al regime fiscale agevolato dinanzi indicato, aveva eluso l’obbligo dichiarativo ai RAGIONE_SOCIALE i.v.a.
A fronte di tale apparato argomentativo, immune da errori di diritto e da aporie logiche, il ricorrente non solo non ha allegato elementi di fatto indicativi della coerenza dell’attività svolta con la forma societaria assunta – quali, ad esempio, lo svolgimento di attività tipiche di un’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE – ma, con il terzo e il quarto motivo, ha confezionato censure di natura fattuale, che, laddove contestano la valutazione della prova in ordine alla attività concretamente svolta dalla RAGIONE_SOCIALE, si limitano ad eccepire, in maniera generica e assertiva, la lacunosità del compendio probatorio, sollecitando una diversa valutazione RAGIONE_SOCIALE prove, RAGIONE_SOCIALE quali non viene nemmeno dedotto il travisamento.
Il quinto motivo di ricorso, con cui il ricorrente lamenta la sussistenza dell’elemento soggettivo, è manifestamente infondato.
La Corte di merito ha ritenuto al sussistenza del dolo specifico, costituito dal fine di sottrarsi al pagamento RAGIONE_SOCIALE imposte sul valore aggiunto, valorizzando sia il fatto che l’imputato, dopo pregresse esperienze di RAGIONE_SOCIALE di persone o di capitali, dal 2015 abbia continuato a svolgere quelle medesima attività cambiando, però, la forma societaria, optando per la RAGIONE_SOCIALE; sia la circostanza che la RAGIONE_SOCIALE, subito dopo la sua costituzione, aveva stipulato un contratto di affitto con la RAGIONE_SOCIALE (pure riconducile all’imputato), la quale, essendo una RAGIONE_SOCIALE di capitali svolgente attività commerciale, sarebbe stata soggetta all’ordinario regime fiscale in materia di i.v.a.
Da tali circostanze, con una valutazione fattuale non manifestamente illogica – e quindi non censurabile in sede di legittimità – , la Corte territoriale correttamente desunto che, ferma restando l’attività svolta, ossia la gestione di una palestra, la mutata veste giuridica assunta dalla RAGIONE_SOCIALE non aveva altro scopo che quella di accedere, indebitamente, al regime fiscale più vantaggioso previsto per le RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, e, quindi, di evadere pagamento RAGIONE_SOCIALE imposte dovute, ciò che, appunto, integra il dolo specifico previsto dalla fattispecie in esame.
Essendo il ricorso inammissibile e ricorso e, a norma dell’art. 616 cod. proc. pen., non ravvisandosi asRAGIONE_SOCIALE di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità (Corte Cost. sent. n. 186 del 13/06/2000), alla condanna del ricorrente al pagamento RAGIONE_SOCIALE spese del procedimento consegue quella al pagamento della sanzione pecuniaria nella misura, ritenuta equa, di 3.000 euro in favore della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE ammende.
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P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento RAGIONE_SOCIALE spese processuali e della somma di Euro 3.000,00 in favore della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE Ammende.
Così deciso il 19/09/2024.