Pena illegale: Cassazione annulla per nuovo calcolo

Con la sentenza n. 52109/2019, la Corte di Cassazione, Sez. 6 Penale, ha stabilito che una condanna per spaccio è affetta da pena illegale se basata su una norma poi dichiarata incostituzionale. Nel caso di specie, la pena minima era stata ridotta da 8 a 6 anni. La Corte ha annullato la sentenza con rinvio per la rideterminazione della pena, pur confermando la responsabilità penale e rigettando il motivo sul ‘fatto di lieve entità’.

A cura di LexCED

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Pubblicato il 11 luglio 2025 in Diritto Penale, Giurisprudenza Penale

Pena illegale: La Cassazione annulla la condanna per un nuovo calcolo

Quando una legge usata per condannare una persona viene dichiarata incostituzionale, cosa succede alla pena già inflitta? La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 52109 del 2019, affronta il delicato tema della pena illegale, affermando un principio cruciale: se la ‘cornice edittale’ di riferimento cambia, il giudice deve ricalcolare la pena, anche se quella inflitta rientra già nei nuovi limiti. Si tratta di una garanzia fondamentale per l’imputato, che ha diritto a una pena calibrata su parametri legali e costituzionalmente validi.

I fatti di causa: lo spaccio organizzato e la condanna

Tre individui venivano condannati in primo e secondo grado per concorso in spaccio continuato di sostanze stupefacenti, nello specifico cocaina e marijuana. La Corte d’Appello di Roma aveva confermato la pena a quattro anni di reclusione e 12.000 euro di multa, tenendo conto delle attenuanti generiche e dello sconto per il rito abbreviato.

Il reato contestato era quello previsto dall’art. 73, comma 1, del d.P.R. 309/90, che all’epoca dei fatti prevedeva una pena minima di otto anni di reclusione per le cosiddette ‘droghe pesanti’.

I motivi del ricorso in Cassazione

Gli imputati ricorrevano in Cassazione per motivi diversi ma convergenti su un punto essenziale:

1. Uno degli imputati lamentava il mancato riconoscimento dell’ipotesi di ‘fatto di lieve entità’ (art. 73, comma 5), sostenendo che i giudici di merito avessero valutato solo la quantità e la tipologia della droga, ignorando altre circostanze.
2. Tutti gli imputati sollevavano la questione della pena illegale. Sostenevano che la loro condanna si basasse su una pena minima (otto anni) che, successivamente alla sentenza d’appello, era stata dichiarata incostituzionale dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 40 del 2019. Quest’ultima aveva ridotto il minimo edittale da otto a sei anni di reclusione.

La decisione della Suprema Corte e il concetto di pena illegale

La Corte di Cassazione ha accolto parzialmente i ricorsi, offrendo importanti chiarimenti su entrambi i punti sollevati.

Il rigetto del motivo sulla ‘lieve entità’

La Corte ha ritenuto infondato il primo motivo. Ha ribadito che per escludere l’ipotesi del fatto di lieve entità è sufficiente la presenza anche di un solo elemento di gravità. Nel caso specifico, oltre alla non trascurabile quantità di stupefacente (273 dosi di cocaina e 92 di marijuana), i giudici hanno correttamente valorizzato le modalità organizzate dello spaccio: una rete di persone con ruoli distinti, vedette per eludere i controlli, nascondigli e feritoie per lo scambio droga-denaro. Tali elementi indicavano una professionalità e un’offensività incompatibili con la lieve entità.

L’accoglimento del motivo sulla pena illegale

Il cuore della sentenza risiede nell’accoglimento del secondo motivo. La Cassazione ha confermato che la sentenza impugnata era viziata perché il giudice aveva determinato la pena partendo da una ‘cornice edittale’ (minimo 8 anni) successivamente dichiarata incostituzionale.

Le motivazioni

La Corte ha spiegato che la determinazione della pena è un’operazione complessa in cui il giudice esercita la propria discrezionalità all’interno dei limiti fissati dal legislatore. Se questi limiti vengono modificati perché incostituzionali, l’intero processo di commisurazione della pena risulta viziato alla radice. Non è sufficiente che la pena concretamente inflitta (quattro anni) sia inferiore al nuovo minimo legale (sei anni, che diventano quattro con le attenuanti). Il punto è che il potere discrezionale del giudice è stato esercitato partendo da un presupposto normativo errato. Citando un precedente delle Sezioni Unite (sent. ‘Jazouli’ n. 33040/2015), la Corte ha stabilito che la pena è ‘illegale’ quando si basa su una norma dichiarata incostituzionale. Di conseguenza, il giudice del rinvio dovrà procedere a una nuova valutazione, calibrando la sanzione sulla base della cornice edittale corretta (da sei anni in su), garantendo così che la discrezionalità giudiziale sia esercitata su basi legittime.

Le conclusioni

In conclusione, la Corte di Cassazione ha annullato la sentenza limitatamente alla quantificazione della pena, rinviando il caso a un’altra sezione della Corte d’Appello di Roma per la rideterminazione. Ha invece dichiarato irrevocabile l’accertamento della responsabilità penale degli imputati. Questa pronuncia ribadisce un principio di garanzia fondamentale: la pena deve essere non solo giusta nel suo ammontare finale, ma anche ‘legale’ nel procedimento con cui viene determinata. Una modifica della legge di riferimento da parte della Corte Costituzionale impone sempre una nuova valutazione da parte del giudice di merito.

Quando una pena può essere considerata ‘illegale’?
Una pena è considerata ‘illegale’ quando il giudice la determina basandosi su una cornice di pena (minima e massima) prevista da una legge che, in un momento successivo, viene dichiarata incostituzionale. Questo vizio sussiste anche se la pena concretamente inflitta rientra nei nuovi limiti, perché il potere discrezionale del giudice è stato esercitato su una base normativa errata.

Perché la Cassazione ha negato la qualifica di ‘fatto di lieve entità’ allo spaccio?
Perché, oltre alla quantità non trascurabile di droga, le modalità dello spaccio erano particolarmente organizzate e complesse. La presenza di più persone con ruoli distinti, vedette, nascondigli e l’uso di feritoie per lo scambio indicavano un’offensività e una capacità criminale incompatibili con la definizione di ‘lieve entità’, per la cui esclusione è sufficiente anche un solo indice di gravità.

Cosa succede dopo l’annullamento della sentenza per pena illegale?
La sentenza viene annullata solo per quanto riguarda la determinazione della pena. Il caso torna alla Corte d’Appello, che dovrà ricalcolare la sanzione usando la cornice edittale corretta (in questo caso, con un minimo di 6 anni invece di 8). La dichiarazione di colpevolezza, invece, diventa definitiva e non può più essere messa in discussione.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 6 Num. 52109 Anno 2019

Penale Sent. Sez. 6 Num. 52109 Anno 2019

Presidente: COGNOME

Relatore: NOME COGNOME

Data Udienza: 15/11/2019

SENTENZA

sui ricorsi proposti da

NOME NOME COGNOME nato a Piazza Armerina il 20/06/1989

Capodaglio NOMECOGNOME nato a Roma 1’08/03/1985

COGNOME NOMECOGNOME nato a Roma il 13/05/1970

avverso la sentenza del 17/01/2019 della Corte di appello di Roma

visti gli atti, il provvedimento impugnato ed i ricorsi; udita la relazione svolta dal consigliere NOME COGNOME udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale NOME COGNOME che ha concluso per l’annullamento con rinvio limitatamente alla pena e per il rigetto nel resto dei ricorsi.

uditi l’avvocato NOME COGNOME difensore di Albano NOME COGNOME che si riporta ai motivi di ricorso chiedendone l’accoglimento

RITENUTO IN FATTO

1. Con il provvedimento in epigrafe, la Corte di appello di Roma ha confermato la sentenza emessa dal Tribunale di Roma in data 29/05/2018, con la quale i ricorrenti sono stati condannati per il reato di cui agli artt.110, 81 co.2, cod. pen. e 73 commi 1 e 4, d. P.R. 309/90 alla pena di anni quattro di reclusione e di euro 12 mila di multa, previo riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche e con la riduzione per il rito abbreviato.

2. Tramite il proprio difensore di fiducia, NOME COGNOME e NOME COGNOME hanno proposto ricorso per cassazione articolando un unico motivo, relativo alla illegalità della pena irrogata sulla base della pena edittale prevista dall’art. 73, co.1, d.P.R.309/90, pari ad anni otto di reclusione, prima della declaratoria di illegittimità costituzionale della predetta normativa conseguente alla sentenza n.40 del 2019 della Corte Costituzionale che ha ridotto la pena da otto a sei anni di reclusione. Pertanto, per effetto della sopravvenuta incostituzionalità della normativa sanzionatoria presa come riferimento ai fini della determinazione della pena base per la continuazione, si richiede l’annullamento della sentenza con rinvio limitatamente alla pena.
3. Tramite il proprio difensore di fiducia, NOME COGNOME ha proposto ricorso per cassazione articolando i motivi di seguito indicati.

3.1. Violazione di legge e vizio della motivazione per contraddittorietà e illogicità, in merito al diniego dell’ipotesi del comma quinto dell’art. 73 d.P.R.309/90, per la parzialità della valutazione operata dal giudice dell’appello unicamente sulla qualità, eterogeneità e quantità della sostanza stupefacente.

3.2 Violazione di legge e vizio della motivazione per contraddittorietà e illogicità, in merito alla illegalità della pena irrogata sulla base della pena edittale prevista dall’art. 73, co.1, d.P.R.309/90, pari ad anni otto di reclusione, prima della declaratoria di illegittimità costituzionale della predetta normativa conseguente alla sentenza n.40 del 2019 della Corte Costituzionale che ha ridotto la pena da otto a sei anni di reclusione.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. GLYPH motivo dedotto nel ricorso proposto dal difensore di NOME COGNOME primo NOME COGNOME in merito al diniego dell’ipotesi del comma quinto dell’art. 73 d.P.R.309/90, è infondato.

Il ricorrente richiama impropriamente a suo favore, male interpretandolo, un principio di diritto affermatosi nella giurisprudenza di legittimità per escludere l’ipotesi del comma quinto, secondo cui la valutazione deve essere complessiva e deve investire tutte le circostanze del caso.

Ciò rileva, però, nel senso opposto a quello preteso dal ricorrente, e cioè che può essere riconosciuta l’ipotesi di minima offensività penale della condotta, previa valutazione sia del dato qualitativo e quantitativo, sia degli altri parametri richiamati dalla disposizione (mezzi, modalità, circostanze dell’azione), con la conseguenza che, ove venga meno anche uno soltanto degli indici previsti dalla legge, diviene irrilevante l’eventuale presenza degli altri (Vedi Sez. U. Sez. U, 21/06/2000, Rv. 216668; Sez. 3, 27/03/2015, Rv. 264491; Sez. U, 27/09/2018, in tema di eterogeneità delle sostanze stupefacenti, ritenuta circostanza di per sé sola non incompatibile con l’ipotesi del comma quinto, Rv. 274076).
Pertanto, è senz’altro sufficiente ad escludere l’ipotesi lieve del comma quinto dell’art.73, d.P.R. 309/90 anche solo il dato quantitativo della sostanza stupefacente detenuta, indipendentemente dalla eterogeneità delle sostanze, di per sé sola non significativa a tale fine.

Peraltro, il ricorrente neppure specifica quali sarebbero gli indici più favorevoli di maggiore rilevanza ignorati dalla torte di appello.

In realtà, la Corte territoriale ha fornito ampia motivazione, pervenendo ad escludere l’ipotesi lieve di reato in questione, oltre che sulla base dei dato ponderale (273 dosi di cocaina e 92 dosi di marijuana) e alla diversa tipologia delle sostanze, anche sulletmodalità dello spaccio posto in essere da più persone, con ruoli distinti per eludere i controlli di polizia nell’ambito di un’area presidiata da vedette, pronte a segnalare la presenza della forze dell’ordine, con l’utilizzo di nascondigli e di androni condominiali sbarrati da portoni chiusi e l’utilizzo di feritoie per lo scambio droga-denaro.
Tutti mezzi obiettivamente efficaci e funzionali ad eludere i controlli, tanto da richiedere una complessa operazione di polizia per l’arresto degli imputati.

2. GLYPH , invece, il comune motivo proposto dai ricorrenti sulla Fondato è determinazione della pena detentiva da ritenersi illegale perché operata sulla base della diversa cornice edittale prevista per le droghe pesanti prima della sentenza n. 40/2019 Corte Cost.

Dalla motivazione della sentenza impugnata si evince effettivamente che la pena detentiva è stata determinata tenuto conto della cornice edittale sanzionatoria oggetto della dichiarazione di incostituzionalità pronunciata con la nota sentenza n. 40 del 23 gennaio 2019, depositata 1’8 marzo 2019, pubblicata sulla G.U. del 13 marzo 2019, che ha modificato il minimo edittale per le cosiddette droghe pesanti di cui all’art. 73, co.1 d. P.R. 309/90, riducendolo da otto a sei anni di reclusione.

In merito alla incidenza di siffatta pronuncia di incostituzionalità che investe il trattamento sanzionatorio, trovano applicazione i principi di diritto già affermati dalle Sez. Un. con la sentenza del 26 febbraio 2015, n. 33040, ric. COGNOME, con riguardo alla analoga problematica conseguente alla pronuncia di incostituzionalità della sentenza n.32/2014, che ugualmente ha comportato una modificazione dei limiti edittali di pena previsti dall’art. 73 d.P.R. 309/90.

In particolare si è affermato che “E’ illegale la pena determinata dal giudice attraverso un procedimento di commisurazione che si sia basato sui limiti edittali dell’art. 73 d.P.R. 309/90 come modificato dalla legge n. 49/2006, in vigore al momento del fatto, ma dichiarato successivamente incostituzionale con sentenza n. 32/2014, anche nel caso in cui la pena concretamente inflitta sia compresa entro i limiti edittali previsti dall’originaria formulazione del medesimo articolo, prima della novella del 2006, rivissuto per effetto della stessa sentenza di incostituzionalità.
La pena dovrà essere parametrata alla nuova cornice edittale, ma essendo stata in concreto determinata sopra il minimo, compete al giudice di merito rivalutare la misura della pena da infliggere in concreto non essendo consentiti in sede di legittimità apprezzamenti di fatto relativi al giudizio di disvalore ai fin della determinazione della pena.

Atteso il carattere unitario della pena irrogata per la continuazione, l’annullamento con rinvio al giudice di merito è finalizzato anche a rideterminare la pena per la continuazione con il reato relativo alle cosiddette droghe leggere, che necessariamente dovrà essere parametrato alla nuova pena che sarà irrogata per il reato più grave, relativo alle cosiddette droghe pesanti, per effetto della mutata cornice edittale.

In conclusione, la sentenza deve essere annullata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Roma, limitatamente alla rideterminazione della pena nei confronti di entrambi i ricorrenti, fatta salva l’irrevocabilità delle statuizioni sul penale responsabilità.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla pena e rinvia per la sua rideterminazione ad altra sezione della Corte di Appello di Roma.

Rigetta nel resto i ricorsi. Dichiara irrevocabile l’accertamento della responsabilità penale degli imputati.

Così deciso in Roma il giorno 15 novembre 2019

NOME COGNOME

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Il Presidente

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