Incompatibilità del giudice: rinvio e cautelare

La Corte di Cassazione ha chiarito i limiti dell’incompatibilità del giudice nel caso di annullamento con rinvio di un’ordinanza cautelare. Il ricorrente sosteneva che i magistrati che avevano già deciso non potessero far parte del nuovo collegio. La Suprema Corte ha rigettato il ricorso, stabilendo che l’incompatibilità prevista dall’art. 623 c.p.p. riguarda solo le sentenze e non le ordinanze emesse in sede di riesame, poiché queste ultime non definiscono il merito della responsabilità penale ma si limitano a valutazioni provvisorie.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 29 marzo 2026 in Giurisprudenza Penale, Procedura Penale

Incompatibilità del giudice: le regole nel rinvio

L’incompatibilità del giudice garantisce l’assenza di pregiudizi nel processo penale. La Corte di Cassazione ha stabilito che l’annullamento di un’ordinanza cautelare non impedisce ai medesimi giudici di decidere nuovamente nel rinvio.

Il caso e il ricorso

Un imputato ha contestato la composizione del Tribunale del riesame in sede di rinvio. Secondo la difesa, i magistrati che avevano già espresso un parere sulla libertà dell’indagato non potevano essere imparziali dopo che la loro prima decisione era stata annullata.

Il concetto di incompatibilità del giudice nel rinvio

L’ordinamento distingue tra provvedimenti che definiscono il merito e atti incidentali. L’art. 623 c.p.p. impone la sostituzione del giudice solo quando viene annullata una sentenza, poiché essa contiene una valutazione definitiva sulla responsabilità dell’imputato.

Quando scatta l’incompatibilità del giudice

Il pregiudizio per l’imparzialità si verifica quando il magistrato deve valutare la responsabilità penale finale. Le ordinanze cautelari, invece, si basano su indizi provvisori e non condizionano l’esito definitivo del processo, permettendo così allo stesso collegio di pronunciarsi nuovamente.

Le motivazioni

La Suprema Corte ha chiarito che il procedimento cautelare non comporta un accertamento sul merito della contestazione. La valutazione dei gravi indizi di colpevolezza è strumentale all’adozione di misure preventive e non equivale a una sentenza di condanna. Pertanto, il magistrato che ha emesso l’ordinanza annullata può tornare a decidere sulla stessa questione senza violare i principi del giusto processo. La legge limita l’obbligo di sostituzione ai casi in cui il provvedimento cassato abbia natura di sentenza, poiché solo in quel caso si cristallizza una decisione sulla res iudicanda. Estendere tale obbligo alle ordinanze cautelari significherebbe ignorare la natura provvisoria e incidentale di tali provvedimenti.

Le conclusioni

L’eccezione di illegittimità costituzionale è stata dichiarata infondata. Il sistema processuale ammette che il giudice della cautela possa riesaminare il caso dopo i rilievi della Cassazione. Questa impostazione tutela l’efficienza giudiziaria senza sacrificare il diritto a un tribunale imparziale, poiché la decisione cautelare resta strutturalmente separata dal giudizio di merito sulla colpevolezza finale dell’imputato.

Quando un giudice è considerato incompatibile nel giudizio di rinvio?
L’incompatibilità scatta obbligatoriamente quando la Cassazione annulla una sentenza, imponendo che il nuovo giudizio sia affidato a un magistrato diverso.

L’incompatibilità si applica anche alle ordinanze cautelari?
No, secondo la Cassazione, se l’annullamento riguarda un’ordinanza del tribunale del riesame, gli stessi giudici possono decidere nuovamente nel rinvio.

Perché le ordinanze non generano sempre incompatibilità?
Perché le ordinanze cautelari non decidono definitivamente sulla colpevolezza, ma si basano su valutazioni provvisorie e incidentali degli indizi.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 1 Num. 46935 Anno 2023

Penale Sent. Sez. 1 Num. 46935 Anno 2023

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME NOME

Data Udienza: 11/07/2023

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

COGNOME NOME NOME a VERBANIA il DATA_NASCITA

avverso l’ordinanza del 01/12/2022 della CORTE APPELLO di TORINO

udita la relazione svolta dal Consigliere NOME COGNOME; lette le conclusioni del PG, il quale ha chiesto il rigetto del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

Con ordinanza dell’i dicembre 2022 la Corte di appello di Torino ha rigettato l’istanza di ricusazione presentata da NOME COGNOME nei confronti delle dott.sse NOME COGNOME e NOME COGNOME, componenti del Tribunale del riesame chiamato a pronunziarsi, in sede di rinvio, sulla richiesta ex art. 310 cod. proc. pen. presentata dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Verbania avverso il provvedimento emesso il 29 maggio 2021, nei confronti di COGNOME, dal locale Giudice per le indagini preliminari.
La Corte di appello – dato atto che le due magistrate indicate avevano già composto il collegio che, il 29 settembre 2021, aveva emesso l’ordinanza poi annullata, con sentenza del 15 aprile 2022, dalla Corte di cassazione – ha stimato, in adesione all’indirizzo in passato costantemente espresso dalla giurisprudenza di legittimità ed avallato da quella costituzionale, l’inesistenza della dedotta causa di ricusazione, asseritamente rappresentata dal trovarsi le stesse in situazione di incompatibilità rilevante ai sensi dell’art. 34 cod. proc. pen.,.
NOME COGNOME propone, con l’assistenza dell’AVV_NOTAIO, ricorso per cassazione affidato a due motivi (dei quali si darà atto, in ossequio alla previsione dell’art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen., nei limiti strettamente necessari per la motivazione), con il primo dei quali lamenta violazione di legge per avere la Corte di appello indebitamente affermato, da un canto, che il giudizio cautelare non attiene al merito dalla res iudicanda, ed assegNOME, dall’altro, valenza decisiva alla qualificazione come ordinanza anziché come sentenza del provvedimento che il giudice della cui imparzialità si discute è chiamato ad adottare
Con il secondo ed ultimo motivo, il ricorrente eccepisce l’illegittimità costituzionale degli artt. 34, comma 1, e 623, lett. a), cod. proc. pen., laddove interpretati conformemente a quanto stabilito dalla Corte di appello, per violazione dei principi consacrati agli artt. 3, 24, 111 e 117 Cost..

Il Procuratore generale, con requisitoria scritta, ha chiesto il rigetto del ricorso.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.

2. La giurisprudenza di legittimità è da tempo consolidata nel senso che «Nell’ipotesi in cui la Corte di cassazione annulli con rinvio un’ordinanza pronunciata dal tribunale del riesame, non sussiste alcuna incompatibilità dei magistrati che abbiano adottato la precedente decisione a comporre il collegio chiamato a deliberare in sede di rinvio, poiché l’art. 623, lett. a), cod. proc. pen., non richiede che i componenti siano diversi e il procedimento incidentale “de libertate” non comporta, per sua natura, un accertamento sul merito della contestazione» (Sez. 4, n. 16717 del 14/04/2021, COGNOME, Rv. 281039 – 01; Sez. 6, n. 33883 del 26/03/2014, COGNOME, Rv. 261076 – 01; Sez. 2, n. 15305 del 29/01/2013, COGNOME, Rv. 255783 – 01).
Il predetto indirizzo ermeneutico trae spunto, in primo luogo, dal testo dell’art. 623 cod. proc. pen. che impone, in caso di annullamento, l’assegnazione ad un giudice diverso nella sola ipotesi in cui il provvedimento cassato abbia veste di sentenza.

Tanto, in considerazione non tanto della formale qualificazione dell’atto quanto, piuttosto, della portata e del contenuto della funzione a presidio della cui imparzialità si pone la normativa in materia di incompatibilità.

Se è vero, infatti, che, come segnalato dal ricorrente, l’individuazione della ratio delle disposizioni che regolano l’istituto non può essere condizionata, in termini assoluti, da profili nominalistici e definitori, non è men vero, per converso, che occorre avere precipuo riguardo al giudizio che il magistrato de quo agitur è chiamato a formulare.

Tangibile appare, sotto questo aspetto, l’errore di prospettiva commesso dal ricorrente, il quale insiste con dovizia di argomentazioni, solo in apparenza pertinenti, relative all’oggetto ed ai limiti del giudizio cautelare che, si legge a pi riprese nel libello introduttivo del presente giudizio (cfr. pagg. 9 e, poi, 10) attiene al merito della responsabilità e non si risolve in una mera verifica di legittimità.

Così facendo, invero, COGNOME trascura che la vasta produzione giurisprudenziale sul punto, sviluppatasi sulla scia delle indicazioni promananti dalla Corte costituzionale, assegna decisiva rilevanza alle caratteristiche del giudizio cautelare che, diversamente da quello a cognizione piena, investe l’apprezzamento dei gravi indizi di colpevolezza e delle esigenze cautelari senza tuttavia estendersi a quello della penale responsabilità dell’imputato in ordine al reato ascrittogli.

Il procedimento cautelare, rettamente inteso, è dunque volto ad un accertamento che – qualora pure lo si voglia definire come esteso al merito dei temi devoluti – non incide sul finale e definitivo vaglio dell’addebito, onde è consequenziale inferire, ancora una volta con l’avallo della giurisprudenza di

legittimità, che «La funzione pregiudicata va individuata in una decisione attinente alla responsabilità penale, essendo necessario, perché si verifichi un pregiudizio per l’imparzialità, che il giudice sia chiamato ad esprimere una valutazione di merito collegata alla decisione finale della causa» (così Sez. 4, n. 28276 del 13/04/2022, RAGIONE_SOCIALE, in motivazione).

Rebus sic stantibus, è evidente che in tanto si può discutere di incompatibilità in quanto il giudice la cui imparzialità è messa in discussione sia chiamato a delibare l’imputazione elevata a carico dell’imputato, cioè a sancirne l’innocenza o la colpevolezza, laddove, invece, le valutazioni rimesse al giudice della cautela sono, per necessità, incidentali, provvisorie e limitate.

Coerente con questa prospettiva appare, del resto, la previsione normativa che circoscrive all’annullamento delle sole sentenze – provvedimenti che, per definizione, comportano la definizione del procedimento – l’attribuzione del giudizio del rinvio ad un giudice diverso da quello che ha adottato la pronunzia cassata e che, per questa ragione, non offre sufficienti garanzie di imparzialità.

Né, va aggiunto, sono distonici con questa ricostruzione gli interventi della Corte costituzionale che hanno esteso tale regolamentazione alle ipotesi di annullamento di ordinanze rese in sede esecutiva, quali (cfr. sentenza n. 183 del 2013) quelle con cui viene accolta o rigettata una richiesta di riconoscimento della continuazione ex art. 671 cod. proc. pen., istituto che, non a caso, viene espressamente descritto quale «frammento di cognizione inserito nella fase di esecuzione», oppure quelle (cfr. sentenza n. 7 del 2022) con cui il giudice dell’esecuzione è chiamato a rideterminare la pena, ancora non completamente espiata, in conseguenza della declaratoria di illegittimità costituzionale che ha interessato il trattamento sanzioNOMErio.
L’enucleazione di una linea di demarcazione che, fatta salva la discrezionale valutazione del legislatore, individua il discrimine nella natura dell’attività pregiudicante e, vieppiù, di quella pregiudicata consente di escludere la contrarietà a principi di ragionevolezza ed uguaglianza, nonché a quello del giusto processo, di un plesso normativo che – lungi dal provocare l’ingiustificato sacrificio del diritto di difesa – ammette che il giudice della cautela, il quale abbia adottato un determiNOME provvedimento in punto di gravi indizi di colpevolezza eo esigenze cautelari, possa nuovamente pronunziarsi sulla medesima questione in sede di rinvio, cioè dopo l’annullamento della primigenia ordinanza da parte della Corte di cassazione.
Manifestamente infondata si rivela, pertanto, come già chiarito nel provvedimento impugNOME ed in linea con quanto statuito, ancora di recente, da

questa Corte (Sez. 1, n 44194 del 24/06/2021, COGNOME, non massimata), la proposta eccezione di illegittimità costituzionale.

Dal rigetto del ricorso discende la condanna di NOME COGNOME al pagamento delle spese processuali ai sensi dell’art. 616, comma 1, primo periodo, cod. proc. pen..

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Così deciso il 11/07/2023.

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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