Incompatibilità del giudice: quando non c'è nullità

La Corte di Cassazione ha stabilito che l’eventuale incompatibilità del giudice non comporta la nullità automatica della sentenza. Un imputato, dopo l’annullamento senza rinvio della prima sentenza d’appello, si è trovato di fronte a un collegio che includeva un giudice del precedente giudizio. La Cassazione ha rigettato il ricorso, affermando che tale situazione costituisce motivo di ricusazione, non di nullità. Inoltre, ha sottolineato che è onere della parte informarsi preventivamente sulla composizione del collegio, anche nei processi senza udienza fisica, per poter esercitare tempestivamente il proprio diritto.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

Prenota un appuntamento

Per una consulenza legale o per valutare una possibile strategia difensiva prenota un appuntamento.

La consultazione può avvenire in studio a Milano, Pesaro, Benevento, oppure in videoconferenza.

PRENOTA

02.37901052

8:00 – 20:00
(Lun - Sab)

Pubblicato il 16 novembre 2025 in Giurisprudenza Penale, Procedura Penale

Incompatibilità del giudice: la Cassazione chiarisce i rimedi a disposizione delle parti

Una recente sentenza della Corte di Cassazione, la n. 20036 del 2024, affronta un tema cruciale della procedura penale: l’incompatibilità del giudice. La decisione chiarisce che la presenza nel collegio giudicante di un magistrato che ha già partecipato a una fase precedente del medesimo procedimento non determina automaticamente la nullità della sentenza. Questo principio vale anche quando il processo si svolge in forma ‘cartolare’, ovvero senza udienza fisica. Vediamo nel dettaglio la vicenda e le motivazioni della Corte.

I Fatti di Causa

Il caso riguarda un imputato condannato in primo grado per il reato di lesioni personali ai danni di un agente di polizia penitenziaria. La Corte d’Appello confermava la condanna, ma questa prima sentenza di secondo grado veniva annullata dalla Corte di Cassazione per vizi procedurali (omessa citazione del difensore e dell’imputato). Gli atti venivano quindi trasmessi nuovamente alla Corte d’Appello per la celebrazione di un nuovo giudizio.

La Corte d’Appello, in una nuova composizione, emetteva una seconda sentenza con cui confermava nuovamente la condanna. L’imputato proponeva un nuovo ricorso per cassazione, lamentando un vizio fondamentale: nel collegio che aveva emesso la seconda sentenza d’appello era presente un consigliere che aveva fatto parte anche del collegio della prima sentenza, poi annullata. Secondo la difesa, questa circostanza violava l’art. 34 del codice di procedura penale, determinando una situazione di incompatibilità del giudice e, di conseguenza, la nullità della sentenza.

Le Motivazioni della Corte di Cassazione: la distinzione tra nullità e ricusazione

La Suprema Corte ha rigettato il ricorso, ritenendolo infondato. Le motivazioni si basano su principi consolidati della giurisprudenza di legittimità.

Nessuna Incompatibilità nel Caso Specifico

Innanzitutto, la Corte ha precisato che il caso in esame non rientrava tecnicamente in un’ipotesi di incompatibilità. La prima sentenza d’appello era stata oggetto di un “annullamento senza rinvio”. Ciò significa che la sentenza era stata eliminata dal mondo giuridico per vizi procedurali, senza che la Cassazione disponesse un “giudizio di rinvio” in senso tecnico. Il secondo giudizio d’appello, quindi, era un giudizio nuovo, non la prosecuzione del precedente. Di conseguenza, le specifiche norme sull’incompatibilità del giudice nel giudizio di rinvio non erano applicabili.

L’Incompatibilità del Giudice come Motivo di Ricusazione

Anche qualora si fosse ravvisata una situazione di incompatibilità, la Cassazione ha ribadito un principio fondamentale: l’incompatibilità del giudice non è una causa di nullità della sentenza. È, invece, un motivo che può fondare un’istanza di ricusazione. In altre parole, è la parte processuale che, se ravvisa un potenziale pregiudizio all’imparzialità del giudice, deve attivarsi tempestivamente presentando una richiesta formale per la sua sostituzione. Se la parte non presenta l’istanza di ricusazione nei termini previsti, non può successivamente lamentare la nullità della sentenza per quel motivo.

L’Onere di Diligenza della Parte nel Processo Cartolare

La difesa aveva sostenuto che, svolgendosi il processo in forma ‘cartolare’ (senza udienza), era stato impossibile conoscere la composizione del collegio in tempo utile per presentare l’istanza di ricusazione. La Corte ha respinto anche questa argomentazione. Secondo i giudici, spetta sempre alla parte un onere di diligenza. L’imputato e il suo difensore hanno la possibilità e il dovere di informarsi presso la cancelleria del tribunale, prima dell’udienza, su quali giudici compongono il collegio. Essendo a conoscenza dell’annullamento della precedente sentenza, avrebbero dovuto prevedere la possibilità che il nuovo giudizio si tenesse davanti a magistrati della stessa sezione e, quindi, verificare la composizione del collegio per tempo. L’impossibilità di presentare l’istanza di ricusazione, pertanto, non era né oggettiva né insuperabile.

Le Conclusioni

La sentenza in esame consolida un importante principio di procedura penale: la terzietà e l’imparzialità del giudice sono tutelate principalmente attraverso gli istituti dell’astensione e della ricusazione. La violazione delle norme sull’incompatibilità del giudice non produce come effetto automatico la nullità della sentenza, ma deve essere fatta valere dalla parte interessata tramite l’istanza di ricusazione. La Corte sottolinea inoltre la responsabilità e l’onere di diligenza che grava sulle parti processuali, le quali devono attivarsi per tutelare i propri diritti, anche nei procedimenti che non prevedono la loro presenza fisica in aula.

La partecipazione dello stesso giudice a un nuovo giudizio d’appello, dopo l’annullamento della prima sentenza, rende la decisione nulla?
No, la sentenza non è automaticamente nulla. Secondo la Cassazione, l’eventuale incompatibilità del giudice costituisce un motivo di ricusazione, uno strumento che la parte deve attivare tempestivamente. Se non lo fa, non può successivamente denunciare la nullità della sentenza.

Cosa distingue un ‘annullamento senza rinvio’ da un ‘annullamento con rinvio’ ai fini dell’incompatibilità?
L’annullamento ‘senza rinvio’ per vizi procedurali cancella la sentenza precedente e determina la necessità di svolgere un nuovo giudizio. Non si tratta di un ‘giudizio di rinvio’ in senso tecnico, per cui le specifiche norme sull’incompatibilità previste per quest’ultimo non si applicano direttamente.

In un processo ‘cartolare’ (senza udienza), la parte è giustificata se non presenta istanza di ricusazione perché non conosce la composizione del collegio?
No. La Corte ha chiarito che è onere della parte, esercitando la normale diligenza, informarsi presso la cancelleria dell’ufficio giudiziario per conoscere in anticipo la composizione del collegio giudicante. La modalità cartolare non esime le parti da questo onere e non giustifica la mancata presentazione dell’istanza di ricusazione.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 1 Num. 20036 Anno 2024

Penale Sent. Sez. 1 Num. 20036 Anno 2024

Presidente: COGNOME

Relatore: COGNOME

Data Udienza: 07/03/2024

SENTENZA

sul ricorso proposto da: NOME COGNOME nato il DATA_NASCITA

avverso la sentenza del 02/10/2023 della CORTE APPELLO di MILANO

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere NOME COGNOME;

lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, nella persona del Sostituto procuratore generale NOME COGNOME, che ha concluso chiedendo la rimessione alle Sezioni Unite, stante il contrasto segnalato, o in subordine l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata;

lette le conclusioni scritte del ricorrente, con le quali insiste nel ricorso o in subordi chiede la rimessione alle Sezioni Unite.

RITENUTO IN FATTO

Con sentenza emessa in data 02 ottobre 2023 la Corte di appello di Milano, giudicando a seguito dell’annullamento senza rinvio della sentenza emessa dalla Corte di appello di Milano in data 17 gennaio 2022, disposto dalla Corte di cassazione in data 21 febbraio 2023, ha confermato la sentenza emessa in data 11 novembre 2019 dal Tribunale di Pavia, che ha condannato NOME alla pena di mesi quattro di reclusione per il delitto di cui agli artt. 582 585 cod.pen. commesso il 18/09/2018 colpendo volontariamente un assistente della polizia penitenziaria.
La sentenza emessa dalla Corte di appello in data 17 gennaio 2022, che aveva confermato quella di primo grado, era stata annullata senza rinvio dalla corte di cassazione per vizi procedurali, attinenti all’omessa citazione del difensore di fiducia e all’omessa partecipazione all’udienza dell’imputato, detenuto per altra causa. La sentenza impugnata, esaminando nel merito i motivi dell’appello, ha ritenuto provata la responsabilità dell’imputato dalla comunicazione di notizia di reato, non essendovi motivi per dubitare della sua veridicità, e non essendo le lesioni subite dal detenuto stesso rilevanti per escludere la sua colpevolezza per avere strattonato e ferito, sia pure lievemente, l’assistente della polizia penitenziaria, intervenuto peraltro nei confronti di altr detenuti e non dell’imputato.
Avverso la sentenza ha proposto ricorso NOME, per mezzo del proprio difensore AVV_NOTAIO, articolando un unico motivo, con il quale eccepisce la nullità della sentenza, ai sensi dell’art. 606, comma 1 lett. c), cod.proc.pen., per essere il collegio giudicante composto da un consigliere che aveva partecipato al precedente procedimento ed aveva emesso la sentenza annullata dalla corte di cassazione.

La dr.ssa NOME COGNOME, infatti, risulta avere, quale consigliere, composto anche il collegio che ha emesso la sentenza datata 17 gennaio 2022, poi annullata dalla Corte di cassazione.

L’art. 34 cod.proc.pen. stabilisce che un giudice che ha concorso a pronunciare una sentenza non può esercitare la medesima funzione in un grado successivo, compresi i giudizi di rinvio. La giurisprudenza ha stabilito che la violazione di tale norma non è causa di nullità, ma può costituire un motivo di ricusazione; tale principio, però, deve essere aggiornato alla luce del processo cartolare. In questa tipologia di processo, infatti, le parti non sono presenti e ignorano, pertanto, l’identità dei componenti del collegio giudicante, che viene conosciuta solo con la notifica del dispositivo della sentenza già emessa: il
principio sopra espresso, se mantenuto, risulterebbe perciò incostituzionale, impedendosi alle parti di avanzare l’istanza di ricusazione, secondo le modalità stabilite dall’art. 38 cod.proc.pen.

La sentenza deve, pertanto, essere dichiarata nulla, sussistendo la violazione dell’art. 34 cod.proc.pen., non rilevabile dalle parti con l’istanza di ricusazione, stante la modalità cartolare di trattazione del procedimento.

Il Procuratore generale, con requisitoria scritta, ha chiesto la rimessione alle Sezioni Unite per sanare il contrasto tra pronunce che ritengono l’incompatibilità non rilevabile neppure se la ricusazione è ormai preclusa, non producendo la nullità della sentenza, e una pronuncia che ha, invece, ritenuto l’eccezione, scoperta dopo l’emissione della sentenza, sollevabile con ricorso in cassazione proprio perché non proponibile in via preventiva; in subordine ha chiesto l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata.
Il ricorrente ha depositato conclusioni scritte, con le quali insiste nel ricorso aderendo alla requisitoria del Procuratore generale, e chiede in subordine la rimessione alle Sezioni Unite, stante il contrasto da questi segnalato.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è infondato, e deve essere rigettato.

In primo luogo deve rilevarsi che non sussiste una situazione di incompatibilità del consigliere indicato, ai sensi dell’art. 34, comma 1, cod.proc.pen., perché la sentenza impugnata è stata emessa a seguito di un annullamento senza rinvio della precedente decisione. GLYPH Il ricorso è errato, infatti, laddove afferma che la corte di cassazione, pronunciando l’annullamento della sentenza n. 219/2022 emessa dalla Corte di appello di Milano in data 17 gennaio 2022, «rinviava avanti la Corte d’Appello di Milano per l’ulteriore corso». Il dispositivo di tale sentenza, emessa dalla Sez. 5 e recante il n. 15202 del 21/02/2023, recita infatti che la corte «Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone trasmettersi gli atti alla Corte di appello di Milano per l’ulteriore corso»: decisione, peraltro, necessitata dal fatto che l’annullamento è stato disposto per vizi procedurali relativi alla omessa citazione in giudizio del difensore di fiducia e alla omessa traduzione in aula dell’imputato detenuto, che hanno determinato la nullità della sentenza stessa.
Il giudizio di appello, quindi, è stato svolto da un collegio non chiamato a decidere quale giudice di rinvio, con conseguente inapplicabilità della predetta

causa di incompatibilità. Non è applicabile al presente caso neppure la sentenza n. 241/1999 con cui la Corte costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 34, comma 2, cod.proc.pen. «nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare sentenza nei confronti di quello stesso imputato per il medesimo fatto», perché la precedente sentenza è stata annullata, venendo così esclusa ogni suo effetto sul merito della decisione (si veda Sez. 1, ord. n. 4313 del 18/10/2000, dep.2001, R. 218395). Peraltro questa pronuncia di incostituzionalità, nella sua parte motiva, ha ribadito che «l’esigenza di una preventiva organizzazione della terzietà del giudice … è ragionevolmente assunta solo se riferita, di regola, ad un medesimo procedimento», e non a procedimenti distinti, quale quello che si instaura a seguito di un annullamento senza rinvio della decisione precedentemente assunta.
2.1. Può ritenersi superfluo, pertanto, esaminare le conseguenze della violazione dell’art. 34 cod.proc.pen., o della ipotizzata, dal ricorrente, violazione del dovere di astensione del giudice stabilito dall’art. 36, comma 1, lett. g), cod.proc.pen., cioè se tale violazione dia luogo o meno alla nullità della sentenza pronunciata dal giudice incompatibile. Peraltro, qualora si ritenesse riscontrabile la situazione di incompatibilità stabilita dalla citata sentenza Corte Cost. n. 241/1999, deve ribadirsi l’insussistenza della nullità affermata dal ricorrente.
E’ nota la giurisprudenza, peraltro citata nel ricorso stesso, secondo cui «L’incompatibilità del giudice costituisce unicamente motivo di ricusazione dello stesso, non potendo integrare vizio comportante la nullità del giudizio neppure allorquando la causa di essa sia divenuta nota solo dopo la definizione del relativo grado processuale, e sia ormai preclusa la proponibilità di istanza di ricusazione» (Sez. 3, n. 34581 del 19/05/2021, Rv. 282136; vedi anche Sez. 5, n. 13293 del 10/12/2019, dep. 2020, Rv. 279045 con riferimento alla partecipazione del medesimo giudice al giudizio di rinvio). Non vi è motivo di discostarsi da tale principio, che è stato dettato dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 23 del 24/1/1999, Scrudato, Rv. 215097 («L’eventuale incompatibilità del giudice costituisce motivo di ricusazione, ma non vizio comportante la nullità del giudizio») ed è stato ritenuto, indirettamente, immune da vizi di legittimità costituzionale, in particolare con la sentenza Corte cost. n. n. 473/1993 e con le ordinanze n. 36/1999 e 346/2000).
In nessun caso, pertanto, la partecipazione al giudizio, instaurato dopo l’annullamento disposto dalla sentenza Sez. 5, n. 15202 del 21/02/2023, di un consigliere già componente del collegio che aveva emesso la sentenza annullata potrebbe dar luogo alla nullità della sentenza che questi ha contribuito ad

emettere, neppure se si ritenesse che egli è incorso nella situazione di incompatibilità prevista dall’art. 34, comma 2, cod.proc.pen. come integrato dalla sentenza Corte Cost. n. 241/1999, ovvero ha violato il dovere di astenersi ai sensi dell’art. 36, comma 1, lett. g) e h), cod.proc.pen.

L’affermazione della insussistenza di una nullità della sentenza impugnata, e della necessità per il ricorrente di proporre istanza di ricusazione qualora avesse ritenuto incompatibile la partecipazione al giudizio del consigliere che aveva concorso a pronunciare la sentenza di appello annullata senza rinvio, non può essere diversa per il fatto che il procedimento si è svolto in forma cartolare, senza la presenza delle parti.

3.1. Anche in tale ipotesi, infatti, non sussistono la denunciata impossibilità di presentare tempestivamente l’istanza di ricusazione del giudice ritenuto incompatibile, e la conseguente limitazione del diritto costituzionale ad un giusto processo, affermate dal ricorrente.

L’imputato ha sempre la possibilità di conoscere, ,prima dell’udienza, l’identità fisica della persona del giudice o la composizione del collegio giudicante, essendo sufficiente che egli adempia, con diligenza, all’onere di informarsi presso la cancelleria: egli, quindi, può sempre presentare tempestivamente un’istanza di ricusazione del singolo magistrato o dell’intero collegio. In particolare, nel presente caso, la decisione della corte di cassazione, di annullare senza rinvio la sentenza di appello, rendeva noto all’imputato che non veniva applicata la norma dell’art. 623 cod.proc.pen., con rinvio degli atti ad una diversa torte di appello o ad una diversa sezione della medesima corte, ed era quindi possibile che il giudizio venisse tenuto ex novo davanti a magistrati che avevano composto il precedente collegio, in quanto appartenenti alla medesima sezione. Era pertanto onere dell’imputato, esercitando la normale diligenza, verificare la composizione del collegio davanti al quale era stato nuovamente fissato il suo giudizio di secondo grado, al fine di accertare la eventuale presenza di consiglieri che avessero già espresso il loro parere sulla vicenda, sia pure legittimamente, e valutare se proporre contro di essi istanza di ricusazione.
Per questo motivo non può ritenersi rilevante il contrasto tra pronunce indicato dal procuratore generale nella sua requisitoria, in quanto esso è legato ad una situazione in cui la parte era oggettivamente impossibilitata a presentare tempestivamente un’istanza di ricusazione (incompatibilità verificatasi in una declaratoria di inammissibilità dell’appello emessa de plano), mentre nel presente caso tale impossibilità era insussistente, potendo l’incompatibilità del consigliere essere conosciuta prima dell’udienza, ed eccepita nel termine stabilito
dall’art. 38 cod.proc.pen.. GLYPH Per lo stesso motivo non è prospettabile una questione di legittimità costituzionale, in realtà non ipotizzata dal ricorrente, non vertendosi in un caso di oggettiva e insuperabile impossibilità di proporre tempestivamente l’istanza di ricusazione

3.2. Questa Corte, peraltro, ha costantemente affermato che, anche qualora sussista una effettiva impossibilità di proporre tempestivamente l’istanza di ricusazione, non può dichiararsi la nullità della sentenza emessa dal giudice incompatibile ai sensi dell’art. 34 cod.proc.pen.

Come ritenuto dalla sentenza Sez. U., n. 23122 del 27/01/2011, Tanzi, Rv. 249734, l’incompatibilità stabilita dall’art. 34 cod.proc.pen. comporta la nullità assoluta della sentenza pronunciata dal magistrato incompetente, ai sensi dell’art. 178, comma 1, lett. a), cod.proc.pen., in quanto incide sulla capacità del giudice, ma solo quando essa sia accertata attraverso l’accoglimento dell’istanza di ricusazione, perché «nel sistema del codice di procedura penale né le incompatibilità predefinite dal legislatore nell’art. 34 cod.proc.pen. né, tanto meno, i motivi di astensione che possono dar luogo a ricusazione costituiscono mai, di per sé, cause dirette di nullità della pronuncia del giudice che si trovi in una delle situazioni descritte, potendo le parti farle valere esclusivamente mediante la tempestiva instaurazione della procedura degli artt. 37 e seguenti del codice di rito». La sentenza pronunciata dal giudice nei cui confronti è stata proposta istanza di ricusazione, pertanto, risulterà viziata solo in caso di accoglimento di questa, in quanto «il vizio dipende, in conclusione, esclusivamente dalla accertata sua inidoneità al corretto esercizio della funzione giurisdizionale in relazione ad uno specifico procedimento, e attiene perciò non all’attribuzione in astratto di potestà giurisdizionale bensì ai modi e limiti del potere esercitabile in un determinato giudizio». Corte di Cassazione – copia non ufficiale
In assenza di un accertamento giudiziale sulla incapacità del giudice che si trovi in una delle situazioni previste dagli artt. 34 o 36 cod.proc.pen., pertanto, la sentenza da questi emessa non può essere dichiarata nulla, ostandovi la mancata previsione, da parte del legislatore, di tale conseguenza, in quanto una simile dichiarazione violerebbe il principio di tassatività delle nullità stabilit dall’art. 177 cod.proc.pen. Tale principio è stato costantemente affermato da questa Corte, in numerose pronunce che hanno esaminato anche l’ipotesi della impossibilità di una presentazione tempestiva dell’istanza di ricusazione: si vedano la sentenza Sez. 3, n. 34581 del 19/05/2021, Rv. 282136, sopra già citata, nonché, tra le altre, Sez. 6, n. 12550 del 01/03/2016, Rv. 267419; Sez. 6, n. 42707 del 27/09/2011, Rv. 250987; Sez. 3, n. 7836 del 21/05/1998, Rv. 211347; Sez. 5, n. 13593 del 12/03/2010, Rv. 246716.
Sulla base delle considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere respinto, e il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Così deciso il 07 marzo 2024

Il Consigliere estensore

GLYPH

Il Presidente

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

Desideri approfondire l'argomento ed avere una consulenza legale?

Prenota un appuntamento. La consultazione può avvenire in studio a Milano, Pesaro, Benevento, oppure in videoconferenza / conference call e si svolge in tre fasi.

Prima dell'appuntamento: analisi del caso prospettato. Si tratta della fase più delicata, perché dalla esatta comprensione del caso sottoposto dipendono il corretto inquadramento giuridico dello stesso, la ricerca del materiale e la soluzione finale.

Durante l’appuntamento: disponibilità all’ascolto e capacità a tenere distinti i dati essenziali del caso dalle componenti psicologiche ed emozionali.

Al termine dell’appuntamento: ti verranno forniti gli elementi di valutazione necessari e i suggerimenti opportuni al fine di porre in essere azioni consapevoli a seguito di un apprezzamento riflessivo di rischi e vantaggi. Il contenuto della prestazione di consulenza stragiudiziale comprende, difatti, il preciso dovere di informare compiutamente il cliente di ogni rischio di causa. A detto obbligo di informazione, si accompagnano specifici doveri di dissuasione e di sollecitazione.

Il costo della consulenza legale è di € 150,00.