Incompatibilità del giudice: Cassazione annulla

La Corte di Cassazione ha annullato con rinvio un’ordinanza della Corte d’Appello che negava l’incompatibilità del giudice. Il caso verteva su un giudice dell’udienza preliminare che aveva rinnovato una misura cautelare. La Suprema Corte ha ritenuto la motivazione della corte territoriale carente, poiché non chiariva in quale veste (Giudice per le indagini preliminari o Giudice dell’udienza preliminare) il magistrato avesse agito, un elemento decisivo per stabilire la sussistenza della causa di incompatibilità del giudice.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 11 ottobre 2025 in Giurisprudenza Penale, Procedura Penale

Incompatibilità del giudice: la Cassazione annulla per motivazione carente

L’imparzialità del giudice è un pilastro fondamentale del giusto processo. Una recente sentenza della Corte di Cassazione ha riaffermato questo principio, mettendo in luce quanto sia cruciale distinguere le diverse fasi processuali per valutare la corretta incompatibilità del giudice. Con la sentenza in esame, la Suprema Corte ha annullato un’ordinanza della Corte d’appello, colpevole di non aver ricostruito in modo completo i fatti necessari a decidere su un’istanza di ricusazione.

I Fatti del Caso

La vicenda processuale ha origine dal ricorso di un imputato avverso l’ordinanza di una Corte d’appello che aveva respinto la sua richiesta di ricusazione nei confronti del Giudice dell’udienza preliminare (GUP). L’imputato sosteneva che il GUP fosse incompatibile a giudicarlo, in quanto aveva precedentemente rinnovato nei suoi confronti una misura cautelare in carcere per gli stessi fatti oggetto del giudizio abbreviato.
Secondo la difesa, il giudice, nel decidere sulla misura cautelare, aveva di fatto esercitato funzioni tipiche del Giudice per le indagini preliminari (GIP), esprimendo una valutazione di merito anticipata che ne comprometteva l’imparzialità nel successivo ruolo di GUP.
La Corte d’appello aveva rigettato l’istanza, ma la sua decisione è stata impugnata dinanzi alla Corte di Cassazione per diverse violazioni di legge e vizi di motivazione.

La Decisione della Corte di Cassazione

La Suprema Corte ha accolto parzialmente i primi tre motivi del ricorso, ritenendo fondata la censura relativa alla carenza di motivazione dell’ordinanza impugnata. Ha quindi annullato la decisione della Corte d’appello, disponendo un nuovo giudizio sul punto (annullamento con rinvio).
Il fulcro della decisione risiede nella constatazione che la Corte d’appello non aveva chiarito un aspetto fattuale determinante: il momento esatto in cui il giudice ricusato aveva rinnovato il titolo cautelare e se, in quel preciso momento, stesse agendo nell’esercizio delle funzioni di GIP o di GUP. Questa distinzione è essenziale per applicare correttamente le norme sull’incompatibilità.

Le ragioni della incompatibilità del giudice

Il codice di procedura penale, in particolare all’art. 34, comma 2 bis, stabilisce una netta incompatibilità tra le funzioni di GIP e quelle di GUP nello stesso procedimento. Questa norma mira a evitare che il giudice che ha già compiuto valutazioni di merito sugli indizi durante la fase delle indagini possa essere lo stesso a decidere sull’eventuale rinvio a giudizio o a giudicare con rito abbreviato. La ‘forza della prevenzione’, ovvero il pregiudizio derivante da una valutazione precedente, minerebbe la terzietà del giudice.

La motivazione incompleta e l’annullamento

La Cassazione ha evidenziato come l’ordinanza impugnata, pur elencando le varie tappe processuali, non avesse specificato quando fosse avvenuta la riunione tra due procedimenti distinti e, soprattutto, in quale contesto funzionale il GUP avesse rinnovato la misura cautelare. Era stato un atto compiuto nell’esercizio della competenza cautelare accessoria del GUP, oppure un’attività che rientrava nelle funzioni tipiche del GIP?
Questa lacuna nella ricostruzione dei fatti si traduce in una carenza motivazionale che vizia l’ordinanza e ne impone l’annullamento. Il giudice del rinvio dovrà ora compiere questa verifica in fatto per poter applicare correttamente il principio di diritto sull’incompatibilità del giudice.

Le motivazioni

La Corte ha ribadito che l’incompatibilità endoprocessuale si configura quando concorrono quattro condizioni:
1. Le valutazioni preesistenti devono riguardare la stessa res iudicanda.
2. Il giudice deve aver compiuto una valutazione attiva, non una mera presa d’atto.
3. La valutazione deve essere ‘di contenuto’ e non ‘formale’, ossia deve implicare un giudizio sul merito dell’ipotesi d’accusa.
4. La valutazione pregiudicante e quella pregiudicata devono collocarsi in fasi diverse del procedimento.
Nel caso di specie, la mancata chiarezza sulla fase in cui il giudice aveva agito (indagini preliminari o udienza preliminare) ha reso impossibile per la Cassazione verificare la correttezza della decisione della Corte d’appello, rendendo necessario l’annullamento con rinvio.

Conclusioni

Questa sentenza sottolinea l’importanza di una rigorosa analisi delle diverse fasi processuali per garantire l’imparzialità del giudicante. La distinzione tra le funzioni di GIP e GUP non è una mera formalità, ma una garanzia fondamentale del giusto processo. Una ricostruzione fattuale incompleta da parte del giudice di merito può portare all’annullamento della sua decisione, come avvenuto in questo caso, perché impedisce di applicare correttamente i principi di diritto in materia di incompatibilità del giudice. La decisione finale spetterà ora alla Corte d’appello in sede di rinvio, che dovrà effettuare una disamina completa e dettagliata della cronologia processuale per stabilire se il giudice fosse o meno compatibile a giudicare.

Quando si manifesta l’incompatibilità del giudice nel processo penale?
L’incompatibilità si manifesta quando un giudice ha già compiuto, in una fase precedente dello stesso procedimento, una valutazione di merito sulla responsabilità penale dell’imputato. La legge prevede casi specifici, come l’incompatibilità tra le funzioni di Giudice per le indagini preliminari e quelle di Giudice dell’udienza preliminare.

Per quale motivo la Corte di Cassazione ha annullato l’ordinanza della Corte d’appello?
La Cassazione ha annullato l’ordinanza per un vizio di motivazione. La Corte d’appello non aveva chiarito in modo esaustivo i fatti, in particolare se il giudice ricusato avesse rinnovato una misura cautelare agendo come GIP o come GUP, un dettaglio cruciale per determinare se vi fosse una causa di incompatibilità.

Un Giudice dell’udienza preliminare (GUP) può emettere una misura cautelare?
Sì, il GUP è funzionalmente competente ad adottare provvedimenti in materia cautelare dopo che l’azione penale è stata esercitata. Tuttavia, la valutazione sulla compatibilità dipende dal contesto e dalla fase specifica in cui tale potere viene esercitato, per evitare che si trasformi in una valutazione anticipata del merito che spetterebbe a una fase diversa.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 3 Num. 47602 Anno 2024

Penale Sent. Sez. 3 Num. 47602 Anno 2024

Presidente: COGNOME

Relatore: COGNOME

Data Udienza: 06/11/2024

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

COGNOME COGNOME nato a Locri il 16/11/1975

avverso l’ordinanza del 30/07/2024 della Corte di appello di Reggio Calabria

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita fa relazione svolta dal consigliere NOME COGNOME;

letta la requisitoria scritta del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale NOME COGNOME che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.

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RITENUTO IN FATTO

1.Con ordinanza del 30/07/2024, la Corte di appello di Reggio Calabria, decidendo in sede di rinvio, a seguito della sentenza n. 25779/24 della Quarta Sezione Penale di questa Corte, rigettava l’istanza di ricusazione proposta nell’interesse di COGNOME COGNOME nei confronti della dott.ssa NOME COGNOME quale Gup del procedimento n. 978/22 RGNR DDA.

Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione COGNOME COGNOME a mezzo del difensore di fiducia, articolando i motivi di seguito enunciati.

Con il primo motivo deduce violazione di legge in relazione all’art. 627, comma 3, cod.proc.pen., lamentando che la Corte di appello, quale giudice del rinvio, non si era uniformata ai punti di diritto indicati dal giudice di legittimità anche con riferimento alla questione di fatto che ne costituiva il presupposto e, cioè, quella inerente alle scansioni temporali dei vari provvedimenti interessati, dimostrativa delblicircostanza che il giudice ricusato aveva provveduto nella fase delle indagini preliminari e non quale giudice della udienza preliminare.
Con il secondo motivo deduce violazione dell’art. 34, comma 2 bis, cod.proc.pen. e vizio di motivazione, evidenziando che il giudice ricusato aveva svolto le funzioni di Giudice per le indagini preliminari emettendo ordinanza di custodia cautelare in carcere per i due medesimi capi di imputazione per i quali stava procedendo in abbreviato nei confronti del ricorrente.

Con il terzo motivo deduce violazione degli artt. 34 e 279 cod.proc.pen. e vizio di motivazione, evidenziando che il provvedimento cautelare reso dal giudice ricusato non era stato emesso in relazione alla fase di cognizione, per la quale opera la competenza accessoria in materia cautelare, ma in relazione ad un procedimento diverso originato da un’autonoma richiesta della Procura e, quindi, al di fuori della competenza ex art. 279 cod.proc.pen.

Con il quarto motivo solleva questione di legittimità costituzionale degli artt. 34, comma 2 bis, 279 e 27 cod.proc.pen. in relazione agli artt. 3, comma 1, 11 Cost e 117, comma 1 Cost in relazione all’art. 6 CEDU, laddove non prevedono l’impossibilità per il Giudice del giudizio abbreviato di pronunciarsi sulla richiesta cautelare.

CONSIDERATO IN DIRITTO

I primi tre motivi di ricorso sono parzialmente fondati.

Va ricordato che, come è noto, i poteri del giudice di rinvio sono diversi seconda che l’annullamento sia stato pronunciato per violazione o erronea applicazione della legge penale oppure per mancanza o manifesta illogicità della motivazione. Invero, nel primo caso, che qui rileva, il giudice di rinvio ha semp l’obbligo di uniformarsi alla decisione sui punti di diritto indicati dal giud legittimità e su tali punti nessuna delle parti ha facoltà di ulteriori impugnaz pur in presenza di una modifica dell’interpretazione delle norme che devono essere applicate da parte della giurisprudenza di legittimità.
Nella specie, nella sentenza di annullamento n. 25779/2024, in accoglimento dei primi due motivi di ricorso con i quali si deduceva la violazione dell’art. comma 2 bis cod.pen. e correlato vizio dì motivazione, ha ribadito che l’art. comma 2 bis cod.proc.pen., prevede espressamente l’incompatibilità tra Giudice per le indagini preliminari e Giudice dell’udienza preliminare nel medesimo procedimento ed ha disposto l’annullamento con rinvio dell’ordinanza impugnata per fa compiuta verifica in fatto dell’applicazione del principio di diritto enunci
L’ordinanza impugnata, fermo il principio di diritto affermato da questa Corte, ricostruiva la peculiare vicenda processuale posta a base dell’istanza ricusazione, mediante ricostruzione delle fasi procedimentali rilevanti:

in data 25 ottobre 2022, veniva emessa dal GIP del Tribunale di Napoli, ordinanza di custodia cautelare nei confronti di COGNOME COGNOME all’epo latitante, per i capi di imputazione che qui interessano;

in data 14 aprile 2023 la Procura di Napoli trasmetteva alla Procura di Reggio Calabria, per competenza territoriale, gli atti relativi a tali capi di imputazion

in data 18 agosto 2023 la Procura di Reggio Calabria esercitava l’azione penale in relazione a tali fatti nell’ambito di un procedimento poi riunito, in fa udienza preliminare, al procedimento principale ( i reati in questione, capi J dell’originaria misura cautelare, erano, poi crggetto dei capi 9 e 10 della rich di rinvio a giudizio nell’ambito del procedimento n. 3339/2023 RGNR DDA poi riunito in fase di udienza preliminare al procedimento principale n. 978/2022 RGNR DDA);

in data 3 novembre 2023 l’ordinanza cautelare emessa il 25 ottobre 2022 veniva eseguita da parte dell’AG di Napoli e il GIP del Tribunale di Napol procedeva, il successivo 15 novembre, all’interrogatorio di garanzia e al successiva dichiarazione di incompetenza territoriale;

in data 20 novembre 2023 la procura di Reggio Calabria richiedeva al Gup la rinnovazione del titolo cautelare ex art 27 cod.proc.pen. per i due ulteriori t di reato già devoluti alla cognizione di merito del GUP

A seguito della disamina delle vicende processuali e della cadenza temporale delle stesse, la Corte di appello evidenziava che il giudice ricusato aveva rinnov

la misura cautelare quale Giudice dell’udienza preliminare e giudice del procedimento, competente funzionalmente, oltre che a decidere nel merito, anche per quanto attiene alla materia cautelare.

La ricostruzione in fatto effettuata dalla Corte di appello non è, però, esaustiva, in quanto nell’ordinanza impugnata, dopo l’elencazione delle varie scansioni procedirnentali, non si chiarisce quando sia avvenuta la riunione tra i procedimenti n. 3339/2023 RGNR DDA e n. 978/2022 RGNR DDA e quando il giudice ricusato abbia rinnovato il titolo cautelare, se nell’esercizio delle funzioni di Giudice per le indagini preliminari o nell’esercizio delle funzioni di Giudice dell’udienza preliminare; la parziale ricostruzione in fatto si traduce in una carenza motivazionale che vizia l’ordinanza impugnata.
Le lacune evidenziate impongono, dunque, l’annullamento con rinvio dell’ordinanza impugnata per nuovo giudizio sul punto.

Resta assorbito il quarto motivo di ricorso, pur dovendosi rilevare che la Corte costituzionale si è espressa su analoga questione con la sentenza n. 90/2004, con la quale è stata dichiarata la manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 34 del codice di procedura penale, sollevate in riferimento agli artt. 3, 24, secondo comma, e 111, secondo comma, della Costituzione, nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio direttissimo il giudice che ha convalidato l’arresto ed applicato una misura cautelare nei confronti dell’imputato presentato a dibattimento per il giudizio direttissimo. Ed infatti la medesima questione è stata ripetutamente dichiarata infondata e manifestamente infondata dalla Corte costituzionale in base all’assunto che non appare configurabile una menomazione dell’imparzialità del giudice che adotta decisioni preordinate al proprio giudizio o rispetto ad esse incidentali, soprattutto quando la funzione pregiudicante e la funzione pregiudicata si collocano all’interno della medesima fase; ne’- è stato affermato- appaiono valide le argomentazioni, impiegate dal rimettente per riproporre la questione, circa un’asserita analogia tra la situazione processuale del giudice che prima di procedere al giudizio direttissimo abbia convalidato l’arresto e applicato una misura cautelare nei confronti dell’imputato, da un lato, e la situazione di incompatibilità – introdotta dal comma 2- dell’art. 34 cod. proc. pen. – del giudice per le indagini preliminari a svolgere le funzioni di giudice dell’udienza preliminare, dall’altro lato, posto che, lungi dall’integrare la seconda “sub-fase” di un’unica “fase” delle indagini preliminari, il momento dell’udienza preliminare si presenta ora come una vera e propria fase processuale del tutto autonoma rispetto alla precedente fase delle indagini preliminari; va anche ricordati che con ordinanza n. 123 del 2004, la Corte costituzionale ha altresì ribadito che l’incompatibilità del giudice per atti compiuti nel procedimento è, invece, determinata dalla adozione
di provvedimenti in base alla valutazione di indizi o prove inerenti a responsabilità penale dell’imputato in fasi precedenti a quelle delle quali il giu è investito, e non anche nella medesima fase; ancora più di recente, con sentenze n. 91 del 2023, n. 64 e n. 16 del 2022 e da ultimo con le sentenze n. del 2024 e n. 179 del 2024, la Corte costituzionale ha ribadito che, per ritene sussistente l’incompatibilità endoprocessuale del giudice, devono concorrere le seguenti condizioni: a) le preesistenti valutazioni devono cadere sulla medesima res iudicanda; b) il giudice è stato chiamato a compiere una valutazione (e non abbia avuto semplice conoscenza) di atti anteriormente compiuti, strumentale all’assunzione di una decisione; c) quest’ultima ha natura non “formale”, ma “d contenuto”, ovvero comporti valutazioni sul merito dell’ipotesi di accusa; d) precedente valutazione si colloca in una diversa fase del procedimento.
E questa Corte, in più occasioni, si è uniformata al dictum del Giudice delle leggi (Cfr Sez.2, n. 41913 del 22/10/2008, Rv.242410 – 01, che ha affermato che non è incompatibile allo svolgimento delle funzioni di giudice dell’udienz preliminare il magistrato che, successivamente alla presentazione della richiest di rinvio a giudizio, abbia emesso un’ordinanza cautelare nei confront dell’imputato, e ciò perché detta ordinanza è stata assunta nella stessa riservata all’esercizio delle funzioni di giudice dell’udienza preliminare (v. C cost., n. 123 del 2004); nonchè, Sez.5, n.3045 del 24/10/2019, dep. 24/01/2020, Rv.278658 – 02, che ha affermato che è inammissibile la dichiarazione di ricusazione proposta nei confronti del giudice per l’udienza preliminare che abbi emesso un provvedimento di rigetto di istanza di revoca di misura cautelare, articolata nel senso che tale decisione determini un condizionamento della scelt difensiva per accedere al rito abbreviato, attesa l’inscindibile relazione t competenza accessoria in materia cautelare e il potere di cognizione di cui titolare qualunque giudice investito del procedimento dopo l’esercizio dell’azion penale ex art. 279 cod. proc. pen).

P.Q.M.

Annulla la ordinanza impugnata con rinvio per nuovo Giudizio alla Corte di appello di Reggio Calabria.

Così deciso il 06/11/2024

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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