Incompatibilità del giudice: annullata sentenza d'appello

La Corte di Cassazione ha annullato una sentenza della Corte d’Appello che dichiarava un appello inammissibile perché tardivo. La ragione risiede nell’incompatibilità del giudice del collegio d’appello, il quale aveva già agito come Giudice dell’Udienza Preliminare nello stesso procedimento. Poiché la decisione è stata presa ‘de plano’ (senza udienza), l’imputato non ha potuto esercitare il diritto di ricusazione, legittimando la contestazione della nullità assoluta direttamente in Cassazione.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 24 dicembre 2025 in Giurisprudenza Penale, Procedura Penale

Incompatibilità del giudice: la Cassazione annulla la decisione d’appello

Il principio di imparzialità del giudice è un pilastro fondamentale del giusto processo. Una recente sentenza della Corte di Cassazione ha riaffermato con forza questo concetto, chiarendo le conseguenze derivanti dalla violazione delle norme sull’incompatibilità del giudice. In questo caso, la presenza nel collegio giudicante di un magistrato che aveva già svolto un ruolo cruciale nello stesso procedimento ha portato all’annullamento della decisione d’appello, anche se questa si limitava a dichiarare l’inammissibilità del gravame per tardività.

I Fatti del Caso

La vicenda processuale ha origine da una condanna in primo grado emessa dal Tribunale di Brindisi per il reato di cui all’art. 589 del codice penale. L’imputata proponeva appello avverso tale sentenza. La Corte d’Appello di Lecce, tuttavia, dichiarava l’appello inammissibile in quanto tardivo, emettendo la decisione de plano, ovvero senza fissare un’udienza e senza un confronto tra le parti.

Contro questa pronuncia, la difesa dell’imputata ricorreva in Cassazione, sollevando un motivo decisivo: la nullità assoluta della decisione per violazione delle norme sull’incompatibilità del giudice. La difesa aveva infatti scoperto che uno dei magistrati del collegio d’appello era lo stesso che, anni prima, aveva svolto le funzioni di Giudice dell’Udienza Preliminare (GUP), disponendo il rinvio a giudizio dell’imputata.

La questione dell’incompatibilità del giudice e l’impossibilità di ricusazione

Il cuore della questione giuridica risiede nell’articolo 34 del codice di procedura penale, che stabilisce i casi di incompatibilità del giudice. Un magistrato che ha già valutato il merito dell’accusa in una fase precedente, come quella dell’udienza preliminare, non può partecipare al successivo grado di giudizio, per garantire la sua terzietà e imparzialità.

Normalmente, la parte che rileva una causa di incompatibilità può utilizzare lo strumento della ricusazione per chiedere la sostituzione del giudice. In questo caso, però, la procedura era stata preclusa. Essendo la decisione stata presa de plano, l’imputata e il suo difensore erano venuti a conoscenza della composizione del collegio solo al momento della notifica del provvedimento. Era quindi materialmente impossibile presentare un’istanza di ricusazione prima della decisione stessa, come previsto dalla legge.

le motivazioni della Corte di Cassazione

La Corte di Cassazione ha accolto il ricorso, ritenendolo fondato e assorbente rispetto a ogni altra doglianza. Gli Ermellini hanno richiamato un loro precedente consolidato (in particolare la sentenza n. 19643/2019), secondo cui, quando una decisione viene emessa de plano da un collegio in cui è presente un giudice incompatibile, la parte interessata è legittimata a far valere la nullità assoluta direttamente con il ricorso per cassazione.

L’impraticabilità della procedura di ricusazione preventiva, infatti, non può privare la parte della tutela del suo diritto a un giudice imparziale, principio con rango costituzionale (art. 111 Cost.). La violazione del dovere di astensione da parte del giudice incompatibile, unita all’impossibilità per la difesa di attivare i rimedi ordinari, determina una nullità assoluta e insanabile del provvedimento, ai sensi dell’art. 178, comma 1, lett. a) c.p.p.

le conclusioni e le implicazioni pratiche

La Corte ha quindi annullato senza rinvio il provvedimento impugnato e ha disposto la trasmissione degli atti alla Corte d’Appello di Lecce per un nuovo giudizio, che dovrà ovviamente essere tenuto da un collegio diversamente composto. Questa sentenza rafforza un principio cardine dello stato di diritto: la garanzia di un giudice terzo e imparziale non tollera eccezioni e prevale anche su questioni procedurali come la tardività di un’impugnazione. Per gli operatori del diritto, ciò significa che la verifica della composizione del collegio giudicante è un passaggio cruciale. Qualora si riscontri un’anomalia, ma la modalità della decisione impedisca di attivare gli strumenti preventivi come la ricusazione, la via del ricorso per cassazione per far valere la nullità assoluta rimane aperta e percorribile.

Una sentenza può essere annullata per incompatibilità del giudice anche se dichiara un appello tardivo?
Sì. La sentenza dimostra che la corretta composizione del collegio giudicante è un requisito fondamentale la cui violazione causa la nullità assoluta della decisione, a prescindere dal suo contenuto, fosse anche una mera dichiarazione di inammissibilità.

Cosa può fare una parte se scopre la causa di incompatibilità di un giudice solo dopo che la decisione è stata emessa?
Se la decisione è stata presa ‘de plano’ (senza udienza), impedendo di fatto alla parte di presentare una dichiarazione di ricusazione nei termini, la parte è legittimata a sollevare la questione della nullità assoluta direttamente tramite l’impugnazione del provvedimento, come avvenuto in questo caso con il ricorso per cassazione.

La violazione del dovere di astensione di un giudice incompatibile è sempre causa di nullità?
Di per sé, la violazione del dovere di astensione costituisce motivo di ricusazione. Tuttavia, essa si trasforma in causa di nullità assoluta e insanabile quando, come nel caso di specie, alla parte viene preclusa la possibilità di esercitare il proprio diritto di ricusazione, poiché ciò lede i principi fondamentali di imparzialità e terzietà del giudice garantiti dalla Costituzione.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 4 Num. 38254 Anno 2024

Penale Sent. Sez. 4 Num. 38254 Anno 2024

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME NOME

Data Udienza: 01/10/2024

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

NOME nato a FRANCAVILLA FONTANA il DATA_NASCITA

avverso la sentenza del 11/06/2024 della CORTE APPELLO di LECCE

udita la relazione svolta dal Consigliere NOME COGNOME; lette/sentite le conclusioni del PG

RITENUTO IN FATTO

Con provvedimento dell’Il giugno 2024 la Corte d’appello di Lecce ha dichiarato inammissibile, in quanto tardivo, l’appello proposto da NOME avverso la pronuncia del Tribunale di Brindisi del 24 ottobre 2023, con cui l’imputata era stata condannata alla pena di anni tre di reclusione in ordine al reato di cui all’art. 589 cod. pen.

Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassazione NOME, a mezzo del suo difensore, deducendo due motivi di doglianza.

Con il primo ha lamentato violazione di legge e vizio di motivazione in relazione agli artt. 34, comma 1, 178 cod. proc. pen. e 111, comma 2, Cost., in particolare eccependo la nullità assoluta della decisione impugnata, ai sensi dell’art. 178, comma 1, lett. a) cod. proc. pen., a seguito dell’intervenuta violazione degli artt. 34, comma 1, e 36, comma 1, lett. g), cod. proc. pen. Alla stregua di quanto documento in atti, infatti, il provvedimento di inammissibilità dell’appello sarebbe stato pronunciato da un Collegio composto da un magistrato (AVV_NOTAIO) che già aveva svolto le funzioni di Giudice dell’udienza preliminare nel presente giudizio, provvedendo a disporre in data 20 dicembre 2018 il rinvio a giudizio della COGNOME per il delitto ascrittole.
La difesa della ricorrente, pur consapevole di come la giurisprudenza di legittimità ritenga, in linea di principio, che l’esistenza di una causa di incompatibilità non incide sui requisiti di capacità del giudice e non determina la nullità del provvedimento adottato dal giudice incompatibile, ha, tuttavia, osservato come a tali conclusioni si possa giungere solo laddove la violazione del dovere di astensione possa essere fatta valere mediante ricusazione ex artt. 37 e ss. cod. proc. pen., e non già quando, come nel caso in esame, non vi sia stata la possibilità da parte dell’interessato di far valere la causa di incompatibilità del giudice mediante la ricusazione.
Nella specie non vi sarebbe stata una simile possibilità in quanto, come risulta dalla documentazione allegata al ricorso, l’imputata e il suo difensore avrebbero avuto contezza dell’identità dei componenti del Collegio solo al momento della notifica del provvedimento impugnato, essendo stato quest’ultimo emanato de plano, senza contraddittorio tra le parti.

Con la seconda censura la ricorrente ha dedotto vizio di motivazione e violazione di legge in relazione agli artt. 588, 591 e 648 cod. proc. pen., evidenziando come il coimputato COGNOME, condannato con lei in concorso per la stessa fattispecie delittuosa, avesse depositato tempestivo atto di appello,

eccependo specifiche ragioni oggettive a suo avviso estensibili anche nei suoi confronti, ai sensi dell’art. 587 cod. proc. pen.

Il Procuratore generale ha rassegnato conclusioni scritte, con cui ha chiesto l’annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato e la trasmissione degli atti alla Corte d’appello di Lecce.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il primo motivo di ricorso è fondato, con valenza assorbente rispetto all’ulteriore doglianza eccepita, per l’effetto determinando l’annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato.

Ed infatti, con riguardo all’introduttiva censura, assume troncante rilievo il principio espresso da questa Corte di legittimità, con riferimento ad un caso analogo al presente, per cui, in tema di ricusazione, in caso di dichiarazione “de plano” di inammissibilità dell’appello da parte di un Collegio composto dal giudice che ha emesso la decisione impugnata, la parte interessata, venuta a conoscenza di tale causa di incompatibilità a seguito della comunicazione del provvedimento, è legittimata a dedurla con ricorso per cassazione avverso l’ordinanza di inammissibilità, stante l’impraticabilità della procedura di ricusazione preventiva di cui all’art. 37 cod. proc. pen., al fine di far valere l nullità assoluta del provvedimento (così, in modo espresso, Sez. 1, n. 19643 del 02/04/2019, Brancato, Rv. 275844).
2.1. In dettaglio, l’indicata sentenza aveva compiutamente osservato che «costituisce affermazione risalente, nella giurisprudenza di questa Corte, che l’esistenza di una causa di incompatibilità, non incidendo sui requisiti di capacità del giudice, non determina, in via di principio, la nullità del provvedimento adottato dal giudice incompatibile, ma costituisce motivo di ricusazione, da farsi valere con la specifica procedura prevista dagli artt. 37 e segg. del codice di rito; né ha incidenza sulla capacità del giudice, sempre in via di principio, la violazione del dovere di astensione, che non è causa di nullità generale e assoluta ai sensi dell’art. 178, comma 1, lett. a), cod. proc. pen., deducibile come motivo di impugnazione della sentenza pronunciata col concorso del giudice incompatibile, ma costituisce esclusiva ragione, per la parte interessata, di ricusazione del giudice non astenutosi (ex plurimis, Sez. U, n. 5 del 17/04/1996, Rv. 204464; Sez. U, n. 23 del 24/11/1999, Rv. 215097). Detti principi devono essere coordinati, peraltro, con quello, parimenti affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte, per cui, una volta proposta dalla parte interessata la dichiarazione di
ricusazione, la violazione – da parte del giudice nei cui confronti la ricusazione sia stata accolta – del divieto, stabilito dall’art. 42 comma 1 cod. proc. pen., di compiere alcun atto del procedimento, comporta la nullità della decisione che il giudice abbia ciononostante pronunciato (o concorso a pronunciare), ai sensi dell’art. 178, comma 1, lett. a) del codice di rito, nullità che è destinata a prodursi anche nel caso di violazione dell’art. 37, comma 2, cod. proc. pen., allorché il giudice ricusato non si sia astenuto dal pronunciare sentenza e la ricusazione sia stata (solo) successivamente accolta (Sez. U, n. 23122 del 27/01/2011, Rv. 249734). Dalla ricognizione del sistema così sommariamente operata, emerge dunque che l’inosservanza del dovere di astensione gravante sul giudice nei casi previsti dall’art. 36 cod. proc. pen., tra i quali rientra – p quanto qui interessa – l’incompatibilità derivante dal compimento degli atti del procedimento indicati nell’art. 34, deve essere fatta .valere ad iniziativa della parte interessata mediante l’istituto della ricusazione, non essendo altrimenti sanzionabile sul piano processuale; una volta, tuttavia, che la ricusazione sia stata proposta e sia stata accolta, la sentenza pronunciata dal giudice (o col concorso del giudice) che era tenuto ad astenersi è affetta da nullità assoluta e insanabile, rilevabile anche a posteriori nel caso in cui la pronuncia giudiziale che accoglie la ricusazione intervenga in un momento successivo a quello della sentenza pregiudicata, in quanto il rispetto dei principi dell’imparzialità e della terzietà del giudice costituisce requisito indefettibile dell’esercizio della funzione giurisdizionale, che trova immediato fondamento costituzionale nell’art. 111, secondo comma, Cost. La lettura coordinata dei principi sopra enunciati esclude che possa rimanere priva di tutela la legittima pretesa della parte di far valere la causa di incompatibilità, che avrebbe imposto al giudice di astenersi dalla decisione idonea a definire il grado del giudizio, allorché – come nel caso in esame – la ragione di incompatibilità, e la correlata violazione del dovere di astensione, si siano manifestate e siano state rese conoscibili all’interessato soltanto attraverso la pronuncia (e la comunicazione) del provvedimento decisorio, avvenuta “parte inaudita”, in tal modo pregiudicando definitivamente la facoltà di ricusazione del giudice di cui la parte si sarebbe avvalsa se fosse stata posta in grado di conoscerne preventivamente le ragioni motive». Corte di Cassazione – copia non ufficiale
Nel caso in esame, il pregiudizio dei principi di terzietà e di imparzialità del giudice, di cui all’art. 111 Cost, è stato realizzato attraverso la pronuncia de plano del provvedimento impugnato, e quindi senza il contraddittorio tra le parti, come evincibile dall’esame della documentazione in atti, reso possibile dalla natura in rito del vizio dedotto.

L’imputata e il suo difensore hanno, pertanto, avuto contezza dell’identità dei componenti della Corte d’appello solo a seguito dell’avvenuta ricezione della notifica della decisione impugnata, momento da cui è risultato possibile evincere la presenza nel Collegio di un giudice incompatibile (AVV_NOTAIO), in quanto già Giudice dell’udienza preliminare in questo processo. La difesa, conseguentemente, non ha avuto la possibilità di adire, nei previsti termini, la procedura di ricusazione del giudice incompatibile, così rendendo indispensabile, quale unico rimedio esperibile, l’impugnazione in questa sede del provvedimento assunto da parte di un Collegio composto da un giudice trovantesi in una posizione di incompatibilità, che ne avrebbe imposto la relativa astensione. Rileva, infatti, la circostanza che la causa di incompatibilità dedotta, espressamente prevista dall’art. 34, comma 2, cod. proc. pen., non avrebbe lasciato alcun margine di discrezionalità al giudice ricusabile, ricorrendo nei suoi confronti uno specifico obbligo di astensione, imposto dall’art. 36, comma 1, lett. g) cod. proc. pen.
La censura dedotta con il primo motivo di ricorso è, pertanto, fondata, con valenza assorbente rispetto all’ulteriore doglianza eccepita, per l’effetto determinando l’annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato, con trasmissione degli atti alla Corte d’appello di Lecce per il giudizio.

P. Q. M.

Annulla senza rinvio il provvedimento impugnato e dispone trasmettersi gli atti alla Corte d’appello di Lecce per il giudizio.

Così deciso in Roma il 1° ottobre 2024

Il Consigliere estensore

Il Presidente

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