Incidente probatorio ex art. 391-bis: no all'abnormità

La Corte di Cassazione ha stabilito che il rigetto di una richiesta di incidente probatorio, avanzata dalla difesa ai sensi dell’art. 391-bis c.p.p., non costituisce un provvedimento abnorme e, pertanto, non è impugnabile. La decisione del giudice, basata sulla prescrizione dei reati e sulla natura non illecita dei fatti, rientra nel normale esercizio del potere discrezionale di valutazione della rilevanza della prova, a differenza dei casi che coinvolgono vittime vulnerabili dove tale discrezionalità è limitata.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 21 settembre 2025 in Giurisprudenza Penale, Procedura Penale

Incidente probatorio difensivo: il rigetto non è abnorme e non è impugnabile

Con una recente sentenza, la Corte di Cassazione ha affrontato un’importante questione procedurale riguardante l’incidente probatorio richiesto dalla difesa. Il caso verteva sulla possibilità di impugnare il diniego del giudice a procedere con l’assunzione anticipata di una testimonianza, richiesta dopo il rifiuto di alcuni soggetti di rendere dichiarazioni durante le investigazioni difensive. La Corte ha ribadito un principio consolidato, dichiarando inammissibile il ricorso e chiarendo i confini del potere del giudice e la nozione di ‘provvedimento abnorme’.

I Fatti del Caso: La Richiesta di Prova Negata

Il caso ha origine dalla richiesta del difensore di una persona offesa di attivare un incidente probatorio ai sensi dell’art. 391-bis, comma 11, del codice di procedura penale. Questa norma consente alla difesa di chiedere l’assunzione di una testimonianza davanti al giudice quando una persona, sentita durante le investigazioni difensive, si sia avvalsa della facoltà di non rispondere.

Il Giudice per le Indagini Preliminari (GIP) ha respinto la richiesta. La motivazione del rigetto si basava su due punti principali:
1. I fatti denunciati erano estremamente risalenti nel tempo (circa 16 anni prima) e, di conseguenza, ampiamente coperti dalla prescrizione.
2. Le doglianze sembravano riguardare presunte irregolarità amministrative, non configurando una reale notizia di reato di natura penale.

Di fronte a questo diniego, la persona offesa, tramite il suo difensore, ha presentato ricorso per cassazione, sostenendo che il provvedimento del GIP fosse ‘abnorme’, in quanto creava una paralisi processuale insuperabile, impedendo di fatto l’acquisizione della prova.

La distinzione della Cassazione sull’incidente probatorio

La Corte di Cassazione ha dichiarato il ricorso inammissibile, fornendo motivazioni dettagliate che tracciano una linea netta tra le diverse tipologie di incidente probatorio.

Il punto centrale della decisione è la distinzione tra l’incidente probatorio speciale previsto dall’art. 391-bis c.p.p. (per le indagini difensive) e quello disciplinato dall’art. 392, comma 1-bis, c.p.p. (per le vittime vulnerabili di reati gravi).

Il Potere Discrezionale del Giudice nell’art. 391-bis c.p.p.

La Corte ha chiarito che, nel caso dell’incidente probatorio richiesto a seguito di un ‘rifiuto’ nelle indagini difensive, il giudice mantiene un pieno potere discrezionale. Egli deve valutare la rilevanza e l’ammissibilità della prova richiesta ai fini della decisione. Se, come nel caso di specie, il giudice ritiene che la testimonianza sia inutile perché relativa a fatti prescritti o non costituenti reato, il suo rigetto è un atto legittimo e rientra pienamente nelle sue funzioni. Non è, pertanto, un atto ‘abnorme’.

L’Automatismo nei Casi di Vittime Vulnerabili

Diversa è la situazione per l’incidente probatorio richiesto per l’audizione di vittime di reati come maltrattamenti, violenza sessuale o stalking. In questi casi, come stabilito da una recente pronuncia delle Sezioni Unite (n. 10869/2025), la condizione di vulnerabilità della vittima è presunta per legge. Di conseguenza, il giudice non può rigettare la richiesta basandosi su una valutazione di non necessità o di non vulnerabilità. Un rigetto in tali circostanze sarebbe, quello sì, un provvedimento abnorme, perché svuoterebbe di significato una precisa scelta del legislatore a tutela della vittima.

Le Motivazioni della Decisione

La Corte Suprema ha sottolineato che un provvedimento può essere considerato ‘abnorme’ solo in due situazioni: quando è strutturalmente anomalo, ovvero si colloca al di fuori del sistema processuale, o quando è funzionalmente anomalo, cioè determina una stasi irrimediabile del procedimento.

Nel caso analizzato, il rigetto del GIP non rientra in nessuna di queste categorie. La decisione è stata motivata sulla base di una valutazione di merito (prescrizione, assenza di notizia di reato), che è una prerogativa del giudice. Tale provvedimento non impedisce al procedimento di seguire il suo corso (ad esempio, verso una richiesta di archiviazione), né si pone al di fuori delle logiche del sistema. È, al contrario, una manifestazione di legittimo potere giurisdizionale.

Conclusioni

La sentenza riafferma un principio cruciale: non tutte le decisioni del giudice che scontentano una parte sono impugnabili. Il rigetto di una richiesta di incidente probatorio ai sensi dell’art. 391-bis c.p.p. è insindacabile, in quanto espressione del potere del giudice di valutare la fondatezza e la rilevanza delle richieste istruttorie. Questa decisione consolida la distinzione con la tutela rafforzata prevista per le vittime vulnerabili, dove invece il margine di discrezionalità del giudice è fortemente limitato per garantire una protezione effettiva e tempestiva.

È possibile impugnare il rigetto di una richiesta di incidente probatorio avanzata dalla difesa ai sensi dell’art. 391-bis c.p.p.?
No, la Corte di Cassazione ha stabilito che l’ordinanza con cui il GIP rigetta tale richiesta non è soggetta a gravame, né può essere considerata un provvedimento abnorme, in quanto rientra nel normale esercizio del potere valutativo del giudice sulla rilevanza della prova.

Qual è la differenza tra l’incidente probatorio per indagini difensive e quello per vittime vulnerabili?
Nel primo caso (art. 391-bis), il giudice ha piena discrezionalità nel valutare se ammettere o meno la prova. Nel secondo caso (art. 392, comma 1-bis), riguardante vittime di reati gravi, la vulnerabilità è presunta per legge e il giudice ha un potere molto limitato di rigettare la richiesta, pena l’abnormità del provvedimento.

Perché in questo caso specifico il rigetto non è stato considerato un ‘provvedimento abnorme’?
Perché la decisione del giudice era fondata su una valutazione di merito prevista dalla legge (inutilità della prova a causa della prescrizione e della mancanza di una reale notizia di reato). Tale valutazione non ha creato una paralisi processuale né si è posta al di fuori del sistema, rappresentando invece una legittima espressione del potere giurisdizionale.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 5 Num. 17826 Anno 2025

Penale Sent. Sez. 5 Num. 17826 Anno 2025

Presidente: COGNOME

Relatore: PILLA EGLE

Data Udienza: 19/03/2025

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

NOME COGNOME nato a VICENZA il 30/06/1955 avverso l’ordinanza del 21/11/2024 del GIP TRIBUNALE di PERUGIA

udita la relazione svolta dal Consigliere COGNOME

Lette le conclusioni del Sostituto Procuratore generale della Corte di cassazione, NOME COGNOME che ha concluso per il rigetto del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1.Con ordinanza pronunziata in data 21 novembre 2024 il Gip del Tribunale di Perugia ha rigettato l’istanza di incidente probatorio presentata dal difensore della persona offesa NOME COGNOME ai sensi dell’art. 391 bis comma 11 cod. proc. pen. ai fini dell’escussione testimoniale di soggetti che non avevano inteso rendere dichiarazioni nell’ambito di investigazioni difensive, in relazione a fatti che erano stati iscritti a “Modello 45” e dunque quali “atti non costituenti notizia di reato”.

Il Gip motivava il rigetto sulla scorta dell’assunto dell’assenza di una reale notizia di reato, attenendo i fatti denunciati ad episodi, verificatisi circa 16 anni orsono, dunque coperti dalla prescrizione e, comunque, a doglianze riguardanti atti amministrativi eventualmente rientranti nella categoria dell’illegittimità, ma non certo in quella dell’illiceità.

Avverso l’ordinanza ha proposto ricorso la persona offesa attraverso il difensore lamentando l’abnormità del provvedimento impugnato.

2.1. In particolare, evidenzia la ricorrente, l’art.391 bis cod. proc. pen. consente l’incidente probatorio anche fuori dei casi previsti dall’incidente probatorio ordinario ex art. 392 cod. proc. pen., pur sussistendo una pronunzia in senso contrario di questa Corte (Sez.3 n.1399/2012).

Al riguardo, a fronte di un rifiuto opposto al difensore della persona citata nell’ambito di indagini difensive a rispondere o a comparire, l’unica strada è quella dell’incidente probatorio in ossequio al principio cardine della parità tra accusa e difesa sancito dall’art.111 Cost. e dall’art. 6 CEDU.

Nel richiamare la giurisprudenza di questa Corte in tema di abnormità, la difesa evidenzia che il rigetto di una richiesta di incidente probatorio “speciale” non è previsto da alcuna norma se non quella di cui all’art.394 cod. proc. pen. che riguarda tuttavia l’incidente probatorio ordinario.

Inoltre, il provvedimento del gip impugnato determina uno stallo processuale atteso che l’omessa audizione dei testi dinanzi al Gip esclude definitivamente la possibilità di acquisire le loro dichiarazioni.

La motivazione di rigetto del Gip si basa su giudizi di merito del tutto estranei all’incidente probatorio.

La difesa infine richiama espressamente la questione rimessa alle Sezioni unite quanto alla abnormità del provvedimento di rigetto della richiesta di incidente probatorio avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa per i reati ricompresi nell’elenco di cui all’art.392 comma 1 bis cod. proc. pen.

In data 10 gennaio 2025 è pervenuta memoria difensiva sottoscritta personalmente dalla persona offesa ricorrente.

In data 12 marzo 2025 è pervenuta comunicazione di rinuncia al mandato del difensore di fiducia avv. NOME COGNOME

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso è inammissibile.

1.Preliminarmente occorre esaminare due questioni processuali rilevanti ai fini della decisione.

1.1. La prima attiene alla inutilizzabilità della memoria sottoscritta personalmente dalla persona offesa NOME COGNOME pervenuta in data 10 gennaio 2025.

Al riguardo, infatti, occorre richiamare l’univoco orientamento di questa Corte secondo cui nel giudizio per cassazione le memorie difensive non possono essere sottoscritte dalla parte personalmente atteso che, a seguito della riforma dell’art. 613, comma 1, cod. proc. pen., come interpolato dall’art. 1, comma 63, della legge

23 giugno 2017, n. 103, tali atti vanno redatti, a pena di inammissibilità, da difensori iscritti nell’albo speciale della Corte di cassazione. (Sez. 6, n. 31560 del 03/04/2019, COGNOME, Rv. 276782).

1.2. La seconda questione è relativa alla comunicazione della rinuncia al mandato pervenuta in data 12 marzo 2025 del difensore di fiducia della persona offesa.

Sul punto questa Corte ha chiarito che nel giudizio di cassazione, l’assenza del difensore di fiducia, al quale sia stato regolarmente notificato il decreto di fissazione dell’udienza e la cui richiesta di trattazione orale sia stata accolta, non comporta l’obbligo di nominare un difensore d’ufficio e di rinviare l’udienza. (Sez. 2, n. 29574 del 07/07/2022, COGNOME, Rv. 283682).

Nel caso di specie, il decreto di fissazione dell’udienza è stato regolarmente notificato al difensore di fiducia.

Inoltre, rispetto alla pronunzia richiamata, va ulteriormente evidenziato che:

il difensore di fiducia che ha rinunziato al mandato assisteva non l’imputato, ma la persona offesa;

la forma di celebrazione dell’udienza è quella prevista dall’art.611 cod. proc. pen. e cioè una udienza camerale non partecipata.

Correttamente si è proceduto allo svolgimento dell’udienza come fissata.

In relazione al ricorso proposto e alla lamentata abnormità, lo stesso, come già chiarito, deve essere dichiarato inammissibile per le ragioni che seguono.

2.1.L’art. 391 bis cod. proc. pen. (introdotto dall’art. 11 L. 07/12/2000 n. 397) disciplina l’attività investigativa della difesa, nell’ambito della quale i difensore può chiedere a persone, in grado di riferire circostanze utili, di rendere informazioni da documentare secondo le modalità previste dall’art. 391 ter cod. proc. pen.

Quando la persona interpellata abbia esercitato la facoltà di non rispondere o di non rendere dichiarazioni, il difensore dell’indagato può chiedere al Pubblico ministero l’audizione di detta persona alla sua presenza (art. 391 bis comma 10 cod. proc. pen.).

Il difensore, sempre nell’ipotesi sopra descritta, in alternativa all’audizione da parte del P.M. può chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza della persona che si è avvalsa della facoltà dì non rispondere o di non rendere dichiarazioni (art. 391 bis comma 11 cod. proc. pen.).

L’art.391 bis comma 11 cod. proc. pen., dunque, introduce una figura di incidente probatorio speciale, per così dire “atipico”, suscettibile di essere richiesto

anche dal difensore della persona offesa, al di fuori delle ipotesi indicate dall’art. 392 comma primo cod. proc. pen.

Quanto ai presupposti, ferma restando la circostanza che la fonte dichiarativa abbia esercitato la facoltà di cui all’art.391 bis comma 3 lett. d) cod. proc. pen. e cioè la facoltà di non rispondere o di non rendere dichiarazioni, la norma non richiama il requisito della non rinviabilità dell’assunzione della prova richiesto dall’art.392 comma primo cod. proc. pen.

La costante giurisprudenza di questa Corte ha avuto modo di affermare che l’ordinanza di rigetto, da parte del GIP, della richiesta del difensore di assumere, con incidente probatorio, la testimonianza di soggetto che si sia rifiutato di rendere dichiarazioni scritte o informazioni, nel corso delle investigazioni difensive, non è soggetta a gravame, stante il principio di tassatività delle impugnazioni. (Sez. 7, n. 30471 del 25/05/2017, COGNOME, Rv. 271094; Sez. F, n. 35729 del 01/08/2013, Agrama, Rv. 256573; Sez. 2, n. 47075 del 13/11/2003, COGNOME, Rv. 227086; Sez. 3, n. 20130 del 09/04/2002, Mondadori, Rv..221973).
Questa Corte ha altresì escluso la sua qualificabilità quale provvedimento abnorme, e quindi la possibilità di impugnarlo con ricorso per cassazione, dal momento che tale ordinanza, a prescindere dalla eventuale erroneità della decisione o della relativa motivazione, non può dirsi avulsa dall’intero ordinamento processuale (cd. abnormità strutturale) né adottata al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste, tanto da determinare una stasi irrimediabile del processo, cd. abnormità funzionale. (Sez. F, n. 35729 del 01/08/2013, cit.; Sez. 3, n. 20130 del 09/04/2002, cit.).
2.2. Nel condividere le argomentazioni della giurisprudenza di questa Corte, occorre ad avviso del collegio, superare l’ulteriore doglianza difensiva nella parte in cui ha espressamente richiamato il contrasto – risolto da questa Corte a sezioni Unite successivamente alla proposizione del ricorso – in relazione alla possibile abnormità del provvedimento che rigetti la richiesta di incidente probatorio nella ipotesi di cui all’art.392 comma 1 bis, primo periodo, cod. proc. pen.

In particolare, avuto riguardo all’incidente probatorio di cui all’art.392 comma 1 bis primo periodo cod. proc. pen., questa Corte a Sezioni unite ha stabilito che è abnorme e, pertanto, ricorribile per cassazione il provvedimento con il quale il giudice rigetta, per insussistenza delle condizioni di vulnerabilità della vittima o di non rinviabilità della prova, la richiesta di incidente probatorio avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi nell’elenco di cui all’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, cod. proc. pen., trattandosi di presupposti la cui esistenza è presunta per legge. (Sez. U, n. 10869 del 12/12/2024, dep.2025, P., Rv. 287607).
Dunque, la difesa suggerisce e sollecita una equiparazione tra l’incidente probatorio di cui all’art.391 bis comma 11 cod. proc. pen. e quello di cui all’art.392 comma 1 bis primo periodo cod. proc. pen.

La sovrapposizione dei due istituti è suggerita da un dato normativo comune alle due ipotesi oggetto di raffronto: anche l’art.392 comma 1 bis cod. proc. pen. prevede, infatti, che l’incidente probatorio riguardante l’assunzione della testimonianza della persona offesa maggiorenne di uno dei reati ricompresi nell’elenco ivi contenuto, venga ammesso “anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1″: ” il riconoscimento dello status di vittima vulnerabile connesso alla tipologia del reato per cui si procede preclude al giudice la verifica della indifferibilità dell’atto .”
2.3 Ad avviso del collegio, siffatta equiparazione non è condivisibile.

La pronunzia delle Sezioni unite richiamata consente di comprendere le ragioni per le quali le conclusioni raggiunte in relazione all’incidente probatorio di cui all’art.392 comma 1 bis primo periodo cod. proc. pen. non possano estendersi all’incidente probatorio previsto dall’art.391 bis comma 11 cod. proc. pen.

2.3.1. La decisione, infatti, individua in primo luogo una caratteristica affatto peculiare della ipotesi di cui al primo periodo dell’art.392 comma 1 bis cod. proc. pen. operando in questo caso, un raffronto tra il primo e il secondo periodo del comma 1 bis in esame.

Il riferimento è alla impossibilità per il giudice di procedere, nelle situazioni di cui al primo periodo, alla verifica circa la effettiva esistenza del carattere di vulnerabilità della persona da ascoltare in base ai criteri dettati dall’art.90 quater cod. proc. pen. in quanto lo status di persona vulnerabile è presunto per legge.

Diversamente, nei procedimenti penali aventi ad oggetto reati diversi da quelli elencati nel primo periodo di cui all’art.392 comma 1 bis cod. proc. pen. spetterà al giudice appurare se sussiste in concreto la condizione di particolare vulnerabilità della persona offesa, anche se minorenne.

Dunque, solo nei casi in cui si procede per specifici gravi reati a sfondo sessuale o espressione di violenza domestica o di genere, lo status di soggetto vulnerabile della persona offesa, maggiorenne o minorenne, è presunto per legge.

2.3.2. Chiarisce la pronunzia, tuttavia, che nulla esclude che anche in tali ipotesi (comma 1 bis primo periodo) il giudice possa rigettare la richiesta di incidente probatorio laddove l’esame della prova testimoniale dovesse risultare in concreto del tutto inutile o non praticabile. In tali casi il giudice dovrà dare conto delle specifiche ragioni della sua decisione ” assolvendo ad un onere di motivazione puntuale e specifica[. .1.”

Dunque, anche in tali ipotesi la pronunzia delle Sezioni unite esclude la presenza di un meccanismo caratterizzato da “una forma di automatismo

probatorio.” Piuttosto si è in presenza di “una di quelle situazioni nelle quali la legge fissa soltanto un limite ovvero un condizionamento all’esercizio del potere discrezionale del giudice penale”.

2.4. Diversamente da quanto sostenuto dalla difesa, l’ipotesi oggetto di ricorso appare diversa da quella di cui all’art.392 bis comma 1 bis primo periodo cod. proc. pen. interpretata dalle Sezioni unite nel senso descritto.

2.4.1. Questa Corte (Sez. 3, n. 1399 del 14/12/2011, dep.2012, S., Rv. 251645) aveva già in passato avuto modo di escludere che l’incidente probatorio di cui all’art.391 bis comma 11 cod. proc. pen. comportasse un automatismo nell’accoglimento, richiedendo comunque una valutazione positiva del giudice circa la rilevanza ai fini investigativi delle circostanze in relazione alle quali si intendeva procedere all’ascolto della persona.

La decisione si fondava in primo luogo su di un argomento di carattere letterale: alla ipotesi di incidente probatorio ex art.391 bis cod. proc. pen., in ragione di un richiamo generico alla disciplina di tale istituto (con la sola eccezione che lo stesso è attivabile anche al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 392, comma 1) senza ulteriori interventi modificativi, si applica il disposto dell’art. 398 cod. proc. pen., il quale stabilisce che il giudice pronunci ordinanza con la quale accoglie, dichiara inammissibile o rigetta la richiesta di incidente probatorio non sottraendogli, pertanto, la possibilità di un apprezzamento che, se mancante, ne ridurrebbe le funzioni a quelle di un mero strumento nella esclusiva disponibilità di una delle parti processuali.
2.4.2. La applicabilità del disposto di cui all’art.398 cod. proc. pen. anche all’incidente probatorio di cui all’art.391 bis comma 11 cod. proc. pen. non appare tuttavia oggi di per sé sola una ragione sufficiente per escludere possibili automatismi nell’accoglimento della richiesta formulata al Gip a seguito del rifiuto della persona di rendere dichiarazioni in sede di indagini difensive

La norma infatti afferma soltanto che il giudice decide con ordinanza accogliendo, rigettando o dichiarando inammissibile la richiesta, ma nulla dice in ordine agli eventuali presupposti che il giudice deve verificare per ammettere l’incidente probatorio.

La mancata decisività dell’art.398 cod. proc. pen. ai fini della interpretazione da fornire ai casi di incidente probatorio di cui all’art. 392 comma 1 bis cod. proc. pen. è argomento utilizzato anche dalla recente pronunzia delle Sezioni Unite n.10869/25: anche nei procedimenti di cui al primo periodo dell’art.392 comma 1 bis cod. proc. pen. il g udice conserva un potere di sindacato in ordine alla presenza di ulteriori requisiti di ammissibilità o di fondatezza della istanza diversi da quelli oggetto della presunzione legislativa.
2.4.3. Nel caso di specie ad avviso del collegio, non è tuttavia ravvisabile una situazione in qualche modo equiparabile alla presunzione legislativa relativa allo

status di vittima vulnerabile per le persone offese dei reati di cui all’art.392 bis

cod. proc. perì.

Pur nella sua atipicità -attesa la mancanza del requisito della non rinviabilità

della prova- l’incidente probatorio ex art.391 bis comma 11 cod. proc. pen.

analogamente a quanto accade per l’art.391 bis comma 10 cod. proc. pen.

presuppone che l’ascolto della persona indicata risulti utile ai fini investigativi.

Il requisito della utilità dell’ascolto ai fini investigativi non risulta essere sta presunta dal legislatore.

Siffatta interpretazione risulta del resto conforme e coerente con quanto affermato dalle Sezioni Unite n,10869/25 che hanno comunque ribadito che anche

per l’art. 392 comma 1 bis primo periodo cod. proc. pen. il giudice possa sempre

rigettare la richiesta di incidente probatorio laddove l’esame della prova testimoniale dovesse risultare in concreto del tutto inutile o non praticabile.

3. Non può pertanto considerarsi abnorme il provvedimento con cui il giudice per le indagini preliminari rigetti la richiesta, ex art. 391 bis comma 11 cpp, di disporre un incidente probatorio diretto a raccogliere la testimonianza di testi indicati dalla persona offesa , in ragione di una valutazione di estinzione dei reati per prescrizione e dunque dell’assenza di reale pregiudizio per le esigenze di tutela della persona offesa, trattandosi di provvedimento che non determina la stasi del procedimento, né si pone fuori dal sistema processuale, costituendo viceversa manifestazione di legittimo potere.
4.Alla inammissibilità del ricorso, consegue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Consegue altresì, a norma dell’art. 616 cod. proc. pen. l’onere del versamento di una somma, in favore della Cassa delle Ammende, determinata, in considerazione delle ragioni di inammissibilità del ricorso stesso, nella misura di euro tremila.

PQM

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della Cassa delle ammende.

Il Pr idente Così deciso in Roma il 19 marzo 2025 Il Consi ‘ere estens

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