Finanziamenti soci: quando è bancarotta fraudolenta

La Corte di Cassazione ha annullato una sentenza che aveva riqualificato il reato da bancarotta fraudolenta per distrazione a bancarotta preferenziale. Il caso riguardava il rimborso di finanziamenti soci. La Corte ha stabilito che per qualificare la condotta è necessario un’analisi sostanziale del finanziamento e della situazione finanziaria della società, per verificare se si applica la regola della postergazione (art. 2467 c.c.), rendendo la restituzione una distrazione di beni sociali.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 27 settembre 2025 in Diritto Penale, Giurisprudenza Penale

Finanziamenti soci: quando il rimborso è bancarotta fraudolenta

Una recente sentenza della Corte di Cassazione ha riacceso i riflettori su un tema cruciale del diritto societario e penale: la corretta qualificazione del reato derivante dalla restituzione dei finanziamenti soci in un contesto di crisi aziendale. La Corte ha chiarito che, per distinguere tra bancarotta preferenziale e la più grave bancarotta fraudolenta per distrazione, non basta guardare alla forma dell’operazione, ma è necessaria un’analisi approfondita della sua sostanza e del contesto economico in cui è avvenuta.

I Fatti di Causa

Il caso ha origine da un’indagine a carico di due amministratori di una società a responsabilità limitata, accusati inizialmente di bancarotta fraudolenta per distrazione. L’accusa sosteneva che avessero sottratto oltre 350.000 euro dal patrimonio sociale, restituendoli a sé stessi e ad altri soci a titolo di rimborso per ‘versamenti infruttiferi’.

In prima istanza, il Giudice per le indagini preliminari aveva riqualificato il fatto in bancarotta preferenziale, ritenendo che tali versamenti fossero semplici prestiti (mutui). Di conseguenza, il reato è stato dichiarato prescritto. Il Procuratore generale ha però impugnato la decisione, portando il caso davanti alla Corte di Cassazione, sostenendo che la restituzione di quei fondi configurasse una vera e propria distrazione, in violazione delle norme sui finanziamenti soci in situazioni di squilibrio finanziario.

La Decisione della Cassazione e la natura dei finanziamenti soci

La Suprema Corte ha accolto il ricorso del Procuratore, annullando la sentenza e rinviando il caso per un nuovo giudizio. Il fulcro della decisione risiede nella necessità di distinguere correttamente le varie forme di apporti economici da parte dei soci, che hanno conseguenze giuridiche molto diverse.

Tipologie di Apporti dei Soci

La Corte ha ribadito la classificazione consolidata dei versamenti che un socio può effettuare:
1. Conferimenti: Apporti di capitale di rischio che entrano nel capitale sociale e non danno diritto a restituzione se non dopo la liquidazione.
2. Versamenti a fondo perduto (o in conto capitale): Acquisiti definitivamente dalla società, senza obbligo di rimborso.
3. Versamenti in conto futuro aumento di capitale: Legati a una futura operazione sul capitale; se questa non avviene, il socio ha diritto alla restituzione.
4. Finanziamenti soci: Veri e propri prestiti che creano un debito per la società e un credito per il socio.

È proprio su quest’ultima categoria che si concentra la sentenza. I finanziamenti soci, pur essendo prestiti, sono soggetti a una disciplina speciale quando la società è in difficoltà.

Il Principio di Postergazione dei Finanziamenti Soci

Il punto chiave è l’articolo 2467 del codice civile, che introduce la regola della ‘postergazione’. Questa norma stabilisce che il rimborso dei finanziamenti soci deve essere posticipato rispetto al soddisfacimento degli altri creditori quando il finanziamento è stato concesso in un momento in cui vi era un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto, o in una situazione finanziaria in cui sarebbe stato più ragionevole un conferimento di capitale.

In pratica, la legge considera questi finanziamenti ‘anomali’ come capitale di rischio mascherato da debito. La loro restituzione prima di aver pagato tutti gli altri creditori non è una semplice preferenza, ma una sottrazione di risorse che sarebbero dovute rimanere a garanzia dei terzi.

Le Motivazioni

La Corte di Cassazione ha motivato la sua decisione evidenziando come il giudice di primo grado abbia errato nel fermarsi alla qualificazione contabile di ‘versamento infruttifero’ per concludere che si trattasse di un mutuo. La motivazione della sentenza impugnata è stata ritenuta carente perché non ha indagato sulla sostanza dell’operazione. Non ha verificato la ‘collocazione temporale e situazionale’ del finanziamento, ovvero se fosse stato erogato in un periodo di crisi tale da attivare la regola della postergazione.

Secondo la Cassazione, la natura giuridica di un versamento non può dipendere solo dalla sua denominazione, ma richiede un’analisi del contesto. Se il finanziamento è ‘sostitutivo del capitale’, il credito del socio diventa inesigibile fino al pagamento di tutti gli altri creditori. Di conseguenza, un rimborso anticipato costituisce una condotta distrattiva, integrando il più grave reato di bancarotta fraudolenta.

Le Conclusioni

In conclusione, la sentenza riafferma un principio fondamentale: per determinare la responsabilità penale degli amministratori in caso di rimborso di finanziamenti soci, è indispensabile un’indagine approfondita. Il giudice deve accertare se, al momento dell’erogazione, la società si trovasse in una condizione di squilibrio finanziario. Se la risposta è affermativa, il finanziamento è soggetto a postergazione e la sua restituzione prima di aver soddisfatto gli altri creditori configura il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione, non quello di bancarotta preferenziale. Il caso è stato quindi rinviato al Tribunale per un nuovo esame che tenga conto di questi principi.

Quando il rimborso di un finanziamento a un socio costituisce bancarotta fraudolenta per distrazione anziché preferenziale?
Quando il finanziamento è stato erogato in una situazione di significativo squilibrio finanziario della società, tale da renderlo ‘sostitutivo del capitale’. In questi casi, si applica la regola della postergazione (art. 2467 c.c.), che rende il credito del socio inesigibile fino al completo soddisfacimento degli altri creditori. La restituzione viola questo vincolo e viene considerata una sottrazione di patrimonio sociale (distrazione).

Cosa si intende per ‘postergazione’ dei finanziamenti soci?
La postergazione è un meccanismo legale per cui il diritto del socio al rimborso del suo finanziamento viene subordinato al pagamento di tutti gli altri creditori sociali. Si applica quando il prestito è stato concesso in un momento di crisi o di forte indebitamento della società, in cui sarebbe stato più corretto un apporto di capitale di rischio.

La registrazione contabile di un versamento è sufficiente per determinarne la natura giuridica ai fini penali?
No. La Corte di Cassazione ha chiarito che la denominazione utilizzata nelle scritture contabili (come ‘versamento soci infruttifero’) non è decisiva. È necessario un ‘nuovo sforzo motivazionale’ che indaghi la sostanza dell’operazione, la situazione finanziaria della società al momento dell’erogazione e la reale volontà delle parti per qualificare correttamente l’apporto e, di conseguenza, la natura penale della sua eventuale restituzione.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 5 Num. 28452 Anno 2025

Penale Sent. Sez. 5 Num. 28452 Anno 2025

Presidente: COGNOME

Relatore: COGNOME

Data Udienza: 12/06/2025

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO LA CORTE D ‘ APPELLO Dl BRESCIA

nel procedimento a carico di:

NOME nato a Brescia il 17/03/1969

COGNOME NOME nato a Orzinuovi il 15/07/1970

avverso la sentenza del 04/12/2024 del GIP presso il TRIBUNALE di BRESCIA

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere NOME COGNOME

lette le conclusioni scritte del Pubblico ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale, NOME. NOME COGNOME che ha concluso chiedendo l ‘ annullamento con rinvio della sentenza impugnata;

lette le conclusioni scritte presentate dall ‘ avv. NOME COGNOME il quale, nell ‘ interesse di COGNOME e COGNOME ha chiesto la declaratoria di inammissibilità o comunque il rigetto del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza in data 4 dicembre 2024, emessa all ‘ esito di giudizio abbreviato, il Giudice dell ‘ udienza preliminare del Tribunale di Brescia aveva dichiarato non doversi procedere, nei confronti di NOME COGNOME e NOME COGNOME per l ‘ intervenuta prescrizione del delitto di bancarotta preferenziale, così riqualificata l ‘ ipotesi di bancarotta per distrazione ad essi originariamente contestata al capo 1b) della rubrica. Secondo l ‘ imputazione, gli imputati, in concorso tra loro, COGNOME quale consigliere di amministrazione e amministratore delegato dalla data di costituzione sino al 15 giugno 2016, COGNOME nella qualità di presidente del consiglio di amministrazione, legale rappresentante e amministratore delegato nonché liquidatore della RAGIONE_SOCIALE dalla data della costituzione al 1° luglio 2016, data della dichiarazione di fallimento da parte del Tribunale di Brescia, avevano distratto a proprio vantaggio, con diminuzione del patrimonio societario e conseguente pregiudizio nei confronti della massa creditoria, la somma complessiva di 352.602 euro, corrisposta dalla società a titolo di restituzione parziale dei conferimenti effettuati da alcuni soci a titolo di «versamento soci infruttiferi». A parere del primo Giudice, nel caso in esame, i «versamenti soci infruttiferi» avevano natura di mutuo, tenuto conto del fatto che l ‘ art. 2647 cod. civ. non prevede alcuna forma legale da rispettare per i finanziamenti dei soci; pertanto, le condotte di restituzione, in quanto relative a un credito chirografario, effettivo ed esigibile, dovevano ritenersi riconducibili alla fattispecie della bancarotta preferenziale, da considerarsi ormai prescritta.
2. Il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di appello di Brescia ha proposto ricorso per cassazione avverso la predetta sentenza, deducendo, con un unico motivo di impugnazione, di seguito enunciato nei limiti necessari per la motivazione ex art. 173 disp. att. cod. proc. pen., la inosservanza o erronea applicazione dell ‘ art. 216, commi 1 e 3, legge fall. Nel dettaglio, il ricorso denuncia, ai sensi dell ‘ art. 606, comma 1, lett. b ), cod. proc. pen., l ‘ erronea riqualificazione del reato ascritto al capo 1b) della rubrica, contestato come bancarotta fraudolenta patrimoniale, in quello di bancarotta preferenziale. Tale approdo si porrebbe in contrasto con un opposto orientamento della Suprema Corte secondo cui integra il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione la condotta dell ‘ amministratore di società che proceda al rimborso dei finanziamenti da lui erogati in qualità di socio, in violazione della regola della postergazione, di cui all ‘ art. 2467 cod. civ.
In ogni caso, la sentenza impugnata, fondata sulla differenza tra i versamenti operati dai soci in conto capitale e quelli operati a titolo di mutuo, non considererebbe che gli imputati erano soci e anche amministratori e che la Suprema Corte ha ripetutamente affermato che «l ‘ amministratore che sia anche

creditore nei confronti della società, ove si appropri di somme per crediti vantati nei confronti della stessa fallita, commette il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione e non preferenziale» per «l ‘ impossibilità di scindere la qualità di creditore da quella di amministratore, come tale vincolato alla società dall ‘ obbligo di fedeltà e da quello di tutela degli interessi sociali nei confronti dei terzi».

Sotto altro profilo, non emergerebbe dagli atti quando sarebbero scaduti i crediti derivanti dai vari finanziamenti erogati dai soci-amministratori. Infatti, affinché possa operare il principio di diritto accolto dalla sentenza impugnata sarebbe necessario che la restituzione ai soci delle somme versate a titolo di finanziamento avvenga dopo la scadenza del credito a titolo di mutuo, atteso che, altrimenti, non si sarebbe in presenza di crediti esigibili. Tale scadenza non risulterebbe né dalla documentazione allegata alla relazione del curatore, né dalla relazione del consulente di parte, dott. NOME COGNOME depositata all ‘ udienza del 22 maggio 2024. Pertanto, le condotte degli imputati non avrebbero potuto essere riqualificate ai sensi dell ‘ art. 216, comma 3, legge fall.
In data 20 maggio 2025 è pervenuta in Cancelleria una memoria a firma dell ‘ avv. NOME COGNOME Difensore di fiducia di NOME COGNOME e NOME COGNOME con cui contesta il ricorso del Procuratore generale territoriale.

Sotto un primo aspetto, nel ritenere che le condotte ascritte agli imputati configurino un ‘ ipotesi di bancarotta fraudolenta per distrazione, il ricorso richiamerebbe i precedenti giurisprudenziali dai quali la Suprema Corte, con un più recente pronunciamento, si sarebbe motivatamente discostata, affermando che la restituzione dei versamenti operati dai soci in ‘ conto-capitale ‘ integri un ‘ ipotesi di bancarotta fraudolenta per distrazione, non dando luogo tali versamenti a un credito esigibile nel corso della vita della società e configurando la bancarotta preferenziale il solo prelievo di somme quale restituzione dei versamenti operati dai soci a titolo di mutuo, i quali comporterebbero il sorgere, in capo ai soci, di un credito chirografario, effettivo ed esigibile, la cui restituzione non determinerebbe un effettivo depauperamento dell ‘ asse patrimoniale.
Sotto altro profilo, la tesi secondo cui i versamenti, nel caso di specie, sarebbero stati effettuati a titolo di mutuo sarebbe affermata dalla sentenza impugnata con valutazione insindacabile in sede di legittimità, anche tenuto conto che i finanziamenti erano iscritti in bilancio, in base all ‘ art. 2424, lett. d ), n. 3, cod. civ., tra le poste passive e che i bilanci erano stati approvati. Il ricorso, dunque, solleciterebbe una ‘ rilettura ‘ degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione, prospettando una diversa valutazione delle risultanze processuali. In ogni caso, il ricorso ometterebbe di considerare che i finanziamenti erogati dal socio a favore della società configurano un capitale di credito e non di rischio, in virtù del quale il socio si riserva il diritto alla restituzione anche durante la vita
della società; e che tale diritto sorge all ‘ atto dell ‘ erogazione del finanziamento ed è, quindi, sin da quel momento, liquido e esigibile. Se, quindi, si riconosce, come riconosciuto dal ricorso per cassazione, che tra i soci e la società era intercorso un rapporto di mutuo, l ‘ assenza di un accertamento circa la scadenza dei «crediti derivanti dai vari finanziamenti erogati» non avrebbe potuto rilevare rispetto a una diversa qualificazione giuridica delle restituzioni. Del resto, ciò che rileverebbe per qualificare il versamento quale «finanziamento soci» sarebbe la sua esposizione in bilancio di esercizio quale posta debitoria, come avvenuto nella specie alla luce degli allegati alla relazione del curatore prodotta dal ricorrente, sicché nessuna rilevanza avrebbero dovuto avere le modalità del finanziamento, che avrebbero potuto eventualmente essere effettuate anche oralmente, posto che il contratto di mutuo, al di fuori dei rapporti bancari, non richiede la forma scritta. Così come nessuna rilevanza avrebbe il fatto che i termini di restituzione del finanziamento fossero formalmente definiti, come consentito dall ‘ art. 1817 cod. civ., con conseguente irrilevanza dell ‘ accertamento circa «la scadenza dei crediti derivanti dai vari finanziamenti erogati» dagli imputati. In ogni caso, anche se un termine vi fosse stato, il pagamento del debito non ancora scaduto, al fine di favorire taluno dei creditori, avrebbe reso configurabile il reato di bancarotta preferenziale.
In data 27 maggio 2025 è pervenuta in Cancelleria la requisitoria scritta del Procuratore generale presso questa Corte, con la quale è stato chiesto l ‘ annullamento con rinvio della sentenza impugnata.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso è fondato nei termini di seguito indicati.

Giova premettere che le «erogazioni» di somme di denaro (o comunque di beni aventi valore economico) in favore della società da parte dei soci possono essere effettuate per finalità molto diverse. E dalla natura giuridica di ciascuna tipologia di dazione derivano differenti conseguenze giuridiche, donde la necessità, per il giudice di merito (Sez. 1 civ., n. 7980 del 30/03/2007, Rv. 595814 -01; Sez. 1 civ., n. 7692 del 31/03/2006, Rv. 588234 – 01), di ricostruire la volontà negoziale delle parti individuandone la causa concreta a partire da una serie di specifici indicatori capaci di rivelarla (dal comportamento delle parti alle eventuali annotazioni contenute nelle scritture contabili o nella nota integrativa al bilancio , sino alle clausole statutarie che prevedano il versamento), non essendo, all ‘ uopo, sufficiente il mero dato della denominazione attribuita al versamento nelle scritture contabili dall ‘ organo amministrativo (cfr. Sez. 1 civ., n. 24093 del 08/08/2023, Rv. 668858 02; Sez. 1 civ., n. 29325 del 22/12/2020, Rv. 660207 – 03; Sez. 1
civ., 03/12/2014, n. 25585, Rv. 633810 – 01); dato che riveste una valenza soltanto residuale e subordinata, cui le pronunce di legittimità hanno talvolta riconosciuto rilievo in mancanza di una chiara manifestazione di volontà e in considerazione della soggezione del bilancio all ‘ approvazione dei soci (Sez. 5 civ., n. 6104 del 01/03/2019, Rv. 653035 – 01; Sez. 1 civ., n. 7471 del 23/03/2017, Rv. 644825 – 02; Sez. 1 civ., n. 21563 del 13/08/2008, Rv. 605073 – 01).
La dottrina e la giurisprudenza di legittimità hanno individuato le differenti tipologie di erogazioni, all’uopo distinguendo:

1) i conferimenti, costituiti da apporti di capitale di rischio, che entrano a comporre il capitale sociale nominale e che, costituendo una modalità di partecipazione al rischio d ‘ impresa, cui è esposto il capitale versato dal socio (Sez. 1 civ., n. 2758 del 23/02/2012, Rv. 621560 – 01 ) non determinano in capo al socio medesimo un diritto di credito alla loro restituzione (Sez. U civ., n. 22659 del 23/10/2006, in motivazione), la quale può, dunque, avvenire unicamente o come residuo post-liquidazione, dopo il soddisfacimento di tutti i debiti sociali ai sensi degli artt. 2350, 2492 cod. civ., oppure, qualora ne ricorrano i presupposti di cui all ‘ art. 2445 cod. civ., in presenza di una riduzione del capitale reale cd. per esuberanza (Sez. 1 civ., n. 29325 del 22/12/2020, in motivazione);
i versamenti a fondo perduto o in conto capitale, i quali sono apporti di capitale che vengono acquisiti definitivamente al patrimonio della società e che non attribuiscono ai soci il diritto al rimborso, sicché vanno iscritti nel passivo dello stato patrimoniale tra le riserve, che l ‘ assemblea può discrezionalmente utilizzare per ripianare le perdite o per aumentare gratuitamente il capitale sociale, imputandole a ciascun socio proporzionalmente alla partecipazione allo stesso capitale, senza che occorra obbligatoriamente tenere conto del soggetto che abbia operato il versamento (Sez. 1 civ., n. 33957 del 17/11/2022, Rv. 666240 – 01);
i versamenti finalizzati a un futuro aumento del capitale, consistenti in dazioni di danaro dei soci a favore della società che non vengono definitivamente acquisite al patrimonio sociale, ma sono sottoposte a uno specifico vincolo di destinazione e confluiscono automaticamente nel capitale sociale solo ove l ‘ aumento intervenga, sicché devono essere iscritte in bilancio come riserve e ove l ‘ aumento non sia successivamente operato, il socio avrà diritto alla restituzione di quanto versato, quale ripetizione dell ‘ indebito, essendo venuta meno la causa giustificativa dell ‘ attribuzione patrimoniale in favore della società (Sez. 1 civ., n. 24093 del 08/08/2023, Rv. 668858 – 01; Sez. 6 -1 civ., n. 34503 del 16/11/2021, Rv. 663311 – 01; Sez. 1 civ., 03/12/2018, n. 31186, Rv. 652065 – 01): anche in questo caso sarà necessario verificare, al di là della denominazione utilizzata nei documenti societari e contabili, in sé non sufficiente, l ‘ esistenza di indicatori della natura del versamento come «in conto futuro aumento del capitale sociale» (come
il termine finale entro cui verrà deliberato l ‘ aumento, il comportamento delle parti, eventuali annotazioni nelle scritture contabili ecc.);

4) i finanziamenti dei soci, contribuzioni in denaro che non avvengono a fondo perduto, ma che attribuiscono ai soci il diritto alla restituzione nei termini contrattualmente stabiliti e che, pertanto, vanno iscritti al passivo dello stato patrimoniale tra i debiti verso i soci. Il rimborso, nondimeno, secondo la regola generale dell ‘ art. 2467, primo comma, cod. civ., deve essere postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori, salvo che si tratti di finanziamenti effettuati dai soci in vista di un concordato preventivo o di un piano di ristrutturazione dei debiti ovvero dei finanziamenti di coloro che, dapprima terzi, siano diventati soci in esecuzione del concordato preventivo o dell ‘ accordo di ristrutturazione, che l ‘ art. 182quater legge fall. (ora art. 102, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, cd. codice della crisi d ‘ impresa e dell ‘ insolvenza) ha sottratto alla regola della postergazione, rendendoli, anzi, prededucibili (cfr. Sez. 1 civ., 29/07/2015, n. 16049, Rv. 636151 – 01). In giurisprudenza è pacifico che la nozione di finanziamento debba essere ricostruita in senso sostanziale, stimandosi irrilevante il tipo negoziale cui è riconducibile l ‘ operazione di finanziamento con obbligo di rimborso. Tale approdo deriva dall’ampia formulazione dell’art. 2467 , secondo comma, cod. civ., che nel delineare la nozione dei cd. finanziamenti anomali, vi fa rientrare i versamenti «in qualsiasi forma effettuati», i quali siano stati concessi dal socio in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risultava un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. Su tali premesse, si è, dunque, affermato che rientrino nella nozione di finanziamento, oltre ai contratti tipicamente creditizi (mutuo, apertura di credito non bancaria, anticipazione bancaria, sconto, prestito obbligazionario, etc.), anche tutte le operazioni che, a prescindere dalla forma tecnica con la quale è stato concesso il credito, hanno, appunto, una funzione di finanziamento, quali il leasing finanziario, il lease back e la vendita con patto di retrocessione a termine, anche se effettuati per interposta persona, attraverso simulazione o ricorso a un fiduciario. In breve, la nozione sostanziale di finanziamento consente di ricomprendervi qualsiasi volontario apporto economico utile proveniente dal socio, che consenta alla società di non sostenere immediatamente un costo (Sez. 1 civ., n. 30054 del 30/10/2023, Rv. 669362 – 01), ivi compresa la prestazione di una garanzia da parte del socio, diretta ad ottenere finanziamenti in denaro, ovvero la fornitura di merci o servizi, se protratta nel tempo e senza versamento del corrispettivo (come nel caso Sez. 1 civ., n. 3017 del 31/01/2019, Rv. 652548 01; v. anche Sez. 1 civ., n. 30089 del 30/10/2023, non massimata) o la mancata riscossione di crediti scaduti ed esigibili, se protratta per un apprezzabile periodo di tempo. Al contrario, l ‘ art. 2467 cod. civ. non trova applicazione in relazione agli
apporti di natura non finanziaria, quali la concessione di beni in locazione, affitto o comodato, come rispetto al credito derivante dall ‘ esercizio del recesso, il quale, diversamente dal credito da finanziamento, sorge per effetto dello scioglimento del rapporto sociale e non ha la funzione di tutelare le ragioni dei creditori sociali.

La regola della postergazione legale posta dall ‘ art. 2467, comma primo, cod. civ., secondo cui il rimborso dei finanziamenti dei soci può avvenire solo dopo la soddisfazione degli altri creditori, è volta contrastare il fenomeno della «sottocapitalizzazione nominale» delle società di capitali ‘ chiuse ‘ (ovvero delle società a responsabilità limitata nonché delle società per azioni che presentino caratteristiche analoghe a quelle di una s.r.l., giusto il rinvio dell ‘ art. 2497quinquies cod. civ.: v. Sez. 1 civ. , n. 16291 del 20/06/2018, Rv. 649534 – 01); ovvero per scongiurare le operazioni di ricapitalizzazione societaria effettuate dai soci immettendo degli apporti al fine di soddisfare il fabbisogno finanziario della società ma riservandosi un diritto al rimborso e, in definitiva, aumentando l ‘ indebitamento e lo squilibrio patrimoniale, in questo modo trasferendo i l rischio d ‘impresa sui creditori. Per tale ragione, detta disciplina ha, come presupposto, l ‘esistenza di un «eccessivo squilibrio» dell’ indebitamento rispetto al patrimonio netto e, dunque, una situazione di crisi che pone la società a rischio di insolvenz a, tale da rendere, secondo un giudizio di prognosi postuma, «più ragionevole un conferimento» di capitale rispetto a un finanziamento, il quale, invece, ha l ‘ effetto di aumentare l ‘ indebitamento della società e, dunque, il suo rischio di insolvenza.
Tanto premesso in ordine alle ‘ categorizzazioni ‘ delle varie forme di erogazione da parte dei soci a beneficio della società, va rilevato che la giurisprudenza in materia di bancarotta ha fatto ampio utilizzo delle nozioni elaborate, sull ‘ argomento, in ambito civile.

3.1. E, infatti, si è ritenuto che, in caso di restituzione dei versamenti operati in conto capitale, i quali non danno luogo a un credito esigibile nel corso della vita della società, debba essere pacificamente integrato, ove ovviamente ricorrano gli altri elementi costitutivi della fattispecie, il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione ( Sez. 5, n. 27446 del 8/03/2024, COGNOME, Rv. 286623 01; Sez. 5 n. 8431 del 1/02/2019, COGNOME, Rv. 276031 – 01; Sez. 5, n. 32930 del 21/06/2021, Provvisionato, Rv. 281872 – 01). Al contempo, con riferimento alla restituzione dei versamenti in conto futuro aumento capitale, si è affermato che avendo essi una causa diversa da quella del mutuo, assimilabile a quella del capitale di rischio e non dando essi luogo a crediti esigibili da parte del socio, la restituzione, stante il vincolo di destinazione, può avere luogo soltanto ove l ‘ aumento di capitale non sia intervenuto entro il termine stabilito dalle parti o dal giudice per essere venuta successivamente meno la causa giustificativa dell ‘ attribuzione patrimoniale da lui eseguita (Sez. 5, n. 41536 del 9/10/2024,
COGNOME, non massimata; Sez. 1 civ., n. 24903 dell ‘ 8/08/2023, Rv. 668858 – 01). Infatti, nel caso in esame, non nascerebbe un credito esigibile, se non per effetto dello scioglimento della società e nei limiti dell ‘ eventuale attivo del bilancio di liquidazione, connotato dalla postergazione della sua restituzione rispetto al soddisfacimento dei creditori sociali e dalla posizione del socio quale residual claimant (Sez. 1 civ., n. 7919 del 20/04/2020, Rv. 657564 – 01). Pertanto, è stato ritenuto che integri il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale sia la restituzione ai soci dei versamenti conferiti in conto di aumento futuro di capitale, prima della scadenza del termine, pattuito o fissato dal giudice, per l’ approvazione dell’aumento di capitale programmato, sia la restituzione operata, in assenza della fissazione di tale termine, nel corso della vita della società (Sez. 5, n. 39139 del 23/06/2023, COGNOME, Rv. 285200 – 01; Sez. 5, n. 29670 del 20/06/2024, COGNOME, in motivazione; Sez. 5, n. 41536 del 9/10/2024, COGNOME, non massimata).
3.2. Maggiormente problematico è, infine, il caso del rimborso del cd. finanziamento soci, in relazione al quale si discute se, in ipotesi siffatte, la restituzione configuri una bancarotta preferenziale o una bancarotta distrattiva.

Sul punto va evidenziato che l ‘ art. 2467 cod. civ. sottopone a una peculiare disciplina di rigore i finanziamenti eseguiti in un periodo di delicata tensione finanziaria dell ‘ impresa, finalizzati a rivitalizzarne le risorse economiche e a fronteggiare le criticità di tenuta del capitale, ma suscettibili di essere artificiosamente sottratti dal socio erogatore, anche attraverso le appostazioni di bilancio, ai vincoli propri del capitale di rischio, così da renderli restituibili in ogni momento, in pregiudizio degli altri creditori. Per tale ragione, tali forme di finanziamento, comunque denominate e «in qualsiasi forma effettuate», sono ex lege considerate come «sostitutive del capitale» ovvero sono equiparate agli apporti destinati a salvaguardia del capitale di rischio e soggiacciono alla regola della postergazione, nel senso che non possono essere retrocesse se non dopo l ‘ integrale soddisfazione degli altri creditori (così Sez. 5, n. 29670 del 20/06/2024, Vantaggiato, non massimata).
Ne consegue, dunque, che la restituzione di finanziamenti originariamente collegati alle specifiche esigenze della società, descritte dal secondo comma dell ‘ art. 2467 cod. civ., in violazione del vincolo della postergazione, integra il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione e non di bancarotta preferenziale (Sez. 5, n. 25773 del 20/02/2019, COGNOME, Rv. 277577 – 01; Sez. 5, n. 50495 del 14/06/2018, Sestili, Rv. 274602 – 01; Sez. 5, n. 50188 del 10/05/2017, M., Rv. 271775 – 01; Sez. 5, n. 34505 del 06/06/2014, COGNOME Rv. 264277 – 01). E ciò in quanto manca uno dei requisiti delle fattispecie di bancarotta preferenziale ex artt. 216, comma 3 e 223, comma 1, legge fall., ovvero quello della esigibilità del credito, integrando la postergazione disposta dall ‘ artt. 2467 cod. civ. una
condizione d ‘ inesigibilità legale del diritto del socio alla restituzione con la conseguenza (Sez. 5, n. 32930 del 21/06/2021, Provvisionato, Rv. 281872 – 01). Dunque, ciò che assume rilievo non è tanto la natura giuridica del negozio con cui è stato eseguito il finanziamento, quanto se esso possa considerarsi «anomalo» e, come tale, soggetto alla regola della postergazione del credito di cui all ‘ art. 2467 cod. civ., con conseguente configurabilità di una condotta distrattiva; o se, al contrario, esso possa ritenersi erogato «ragionevolmente» e se, dunque, possa considerarsi una forma di finanziamento fisiologico soggetta alle regole proprie del tipo negoziale utilizzato, sicché, nel caso della somma data a mutuo, possa configurarsi un credito esigibile, sottratto alla regola della postergazione, la cui restituzione configurerà una bancarotta preferenziale (per quale qualificazione del rimborso delle somme date a mutuo v. Sez. 5, n. 13318 del 14/02/2013, Viale, Rv. 254985 – 01; Sez. 5, n. 1793 del 10/11/2011, dep. 2012, N., Rv. 252003 01; Sez. 5, n. 14908 del 07/03/2008, COGNOME, Rv. 239487 – 01).
3.3. Tanto premesso, deve osservarsi che, nel caso di specie, la sentenza impugnata non ha fornito una adeguata motivazione in ordine alla natura giuridica del versamento, limitandosi a rilevarne, sulla base del solo dato ricavato dalle scritture contabili, il carattere «infruttifero» e non spiegando per quale ragione esso dovesse ritenersi riconducibile necessariamente a un rapporto di mutuo, né per quale motivo esso dovesse ritenersi necessariamente esigibile. Ne consegue la necessità di un nuovo sforzo motivazionale che, muovendosi entro la cornice di principio sopra delineata, indaghi sulla «collocazione temporale e situazionale dell’afflusso di risorse finanziarie assicurato del socio » (così Sez. 5, n. 29670 del 20/06/2024, COGNOME, in motivazione) e che, a partire da essa, offra una corretta qualificazione dell’erogazione e del relativo credito, nonché della natura penale della condotta restitutoria.
Alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso deve essere accolto, sicché l ‘ ordinanza impugnata deve essere annullata, con rinvio, per nuovo giudizio, al Tribunale di Brescia in diversa persona fisica.

PER QUESTI MOTIVI

Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Brescia in diversa persona fisica.

Così deciso in data 12 giugno 2025

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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