Sentenza di Cassazione Penale Sez. 1 Num. 17081 Anno 2024
Penale Sent. Sez. 1 Num. 17081 Anno 2024
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data Udienza: 17/11/2023
SENTENZA
sul ricorso proposto da: COGNOME NOME (NOME KRAYEM NOME N. TUNISIA DATA_NASCITA) nato il DATA_NASCITA il avverso l’ordinanza del 19/04/2023 del TRIB. SORVEGLIANZA di ANCONA
udita la relazione svolta dal Consigliere NOME COGNOME; lette le conclusioni del PG, NOME, che ha chiesto la declaratoria d’inammissibilità del ricorso
RITENUTO IN FATTO
Con il provvedimento indicato in preambolo, il Tribunale di sorveglianza di Ancona,- ha rigettato l’istanza di affidamento in prova, detenzione domiciliare e semilibertà, formulate nell’interesse di NOME COGNOME, relativamente alla pena di un anno, quattro mesi e tre giorni di reclusione indicata nel provvedimento di esecuzione di pene concorrenti in data 25 marzo 2022.
COGNOME propone ricorso per cassazione e deduce violazione degli artt. 121, 178 let. c), 127, 420-ter e 678 cod. proc. pen.
Eccepisce la nullità per omessa valutazione della richiesta di rinvio della trattazione, dovuta ad adesione del difensore all’astensione collettiva dalle udienze, deliberata dalla RAGIONE_SOCIALE.
Il ricorrente evidenzia che era stata prontamente comunicata – due giorni prima della data di udienza – la manifestazione di volontà del difensore di fiducia di adesione all’astensione e che il Tribunale ha ritenuto di poter trattare la procedura con nomina di un difensore di ufficio.
Il Sostituto Procuratore generale, NOME COGNOME, intervenuto con intervenuto con requisitoria scritta trasmessa il 20 Novembre 2023, ha chiesto la declaratoria d’inammissibilità del ricorso.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è fondato per le ragioni di seguito esposte.
GLYPH E’ agli atti dell’incarto processuale – il cui accesso al Collegio è consentito stante la natura processuale del vizio dedotto (Sez. U n. 42792 del 31/10/2001, Policastro, Rv. 220092) l’istanza di rinvio per legittimo impedimento proposta dal difensore di NOME NOME COGNOME in vista dell’udienza del 19 aprile 2023. L’istanza fu inviata a mezzo pec alle ore 22,28 del 16 aprile 2023.
Dal verbale di udienza del 19 aprile 2023, inoltre, risulta che il Tribunale di sorveglianza, preso atto dell’assenza del difensore di fiducia, aveva nominato un difensore prontamente reperibile e rigettato l’istanza di legittimo impedimento siccome depositata il 16 aprile e, quindi, oltre il termine previsto dall’art. 3 d Codice di autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze.
3. Tale asserto è errato.
3.1. Va qui, in primo luogo, richiamato e ribadito il principio espresso in sede di legittimità secondo cui, nel procedimento camerale davanti al Tribunale di sorveglianza, costituisce causa di rinvio dell’udienza il legittimo impedimento del difensore purché prontamente comunicato con qualunque mezzo, inclusa la posta elettronica certificata atteso che tale impedimento, stante la prioritaria rilevanza della verifica della legittima instaurazione del contraddittorio processuale, è rilevabile anche d’ufficio e può essere tratto da ogni elemento disponibile comunque portato alla effettiva conoscenza del giudice (Sez. 1, n. 15868 del 18/03/2021, COGNOME, Rv. 281191; Sez. 1, n. 21981 del 17/07/2020, Rv. 27966
Si è condivisibilmente chiarito che la celebrazione della udienza dev’essere ritenuta legittima – in presenza della comunicazione di adesione alla astensione solo nelle ipotesi in cui la astensione risulti «non consentita» ai sensi dell’art. del medesimo Codice di Autoregolamentazione, dovendosi in caso contrario disporre il rinvio della udienza.
E, tra le ipotesi di prestazioni indispensabili non rientra in modo espresso la trattazione di udienze innanzi la giurisdizione di sorveglianza, ciò che porta a ritenere che, in tale segmento giurisdizionale, la manifestazione di volontà di adesione del difensore – ove ritualmente comunicata – sia idonea a determinare il rinvio dell’udienza.
3.2. A tale conclusione non può ritenersi di ostacolo la modalità di trattazione del procedimento – con udienza camerale e non pubblica – posto che anche le udienze camerali risultano essere uno strumento di realizzazione del contraddittorio, diritto che si articola nella duplice componente della difesa materiale e della difesa tecnica. Lì dove la difesa tecnica abbia manifestato la volontà di interlocuzione e, al contempo, l’esistenza di una scelta – legittima – di non/esercizio del diritto in virtù della adesione ad una manifestazione espressiva della libertà sindacale, non risulta consentito lo svolgimento della attività giurisdizionale di trattazione della udienza con nomina di un sostituto del difensore non comparso, posto che tale modalità finirebbe con il porsi in contrasto con il riconosciuto esercizio legittimo del diritto di libertà sindacale recando concreto pregiudizio all’esercizio del correlato diritto di difesa . I modello legale della giurisdizione esecutiva e di sorveglianza prevede, peraltro, la partecipazione necessaria del difensore alle udienze camerali (ai sensi dell’art. 666 co.4 cod.proc.pen.) eccettuati i casi in cui, ai sensi dell’art. 678 cod.proc.pen., è prevista la trattazione de plano. Ciò si pone come ulteriore constatazione della necessità di garantire – negli ambiti riservati alla giurisdizione di sorveglianza ed anche in sede di reclamo – un contraddittorio pieno ed
effettivo (salvi i casi espressamente regolamentati dal legislatore che realizzano modelli semplificati), con necessità di attuazione effettiva dei principi di dirit derivanti dal citato arresto (Sez. U. n. 40187 del 27 marzo 2014, COGNOME, Rv. 259928; Sez. 1 , n- 35855 del 07/05/2019, COGNOME, Rv. 276993)
3.3. Non ha poi alcun rilievo il fatto che l’udienza si sia tenuta con la presenza di un difensore di ufficio nominato come sostituto ex art. 97, comma 4, cod. proc. pen. e non ha pertanto pregio l’argomento che questi avrebbe dovuto rilevare la nullità da omesso esame dell’istanza che, appunto perché non tempestivamente dedotta, dovrebbe essere ora dirsi sanata. È sufficiente a tal proposito richiamare il principio di diritto espresso da Sez, U , n. 24630 del 26/03/2015, Maritan, Rv. 263598, per il quale l’omesso «avviso dell’udienza al difensore di fiducia tempestivamente nominato dall’imputato o dal condannato, integra una nullità assoluta ai sensi degli artt. 178, comma primo lett. c) e 179, comma primo cod. proc. pen., quando di esso è obbligatoria la presenza, a nulla rilevando che la /notifica sia stata effettuata al difensore d’ufficio e che udienza sia stato presente un sostituto nominato ex art. 97, comma quarto, cod. proc. pen.» In motivazione, la Suprema Corte ha, in particolare, evidenziato che ove, in presenza di una rituale e tempestiva nomina fiduciaria effettuata dall’interessato, il giudice proceda irritualmente alla designazione di un difensore d’ufficio, viene ad essere leso il diritto dell’imputato ad avere un difensore di sua scelta, riconosciuto dall’art. 6, comma terzo lett. c), della Convenzione europea dei diritti dell’uomo) – Sez.
Pertanto, alle attività e alle determinazioni, ivi comprese le omissioni, del sostituto d’ufficio ai sensi dell’art. 97, comma 4, cod. proc. pen., ove nominato in luogo di un difensore di fiducia assente a causa di omesso avviso o, come nel caso di specie, di omesso esame dell’istanza di rinvio, non sono imputabili gli effetti di sanatoria delle nullità conseguenti proprio alla mancanza di avviso al difensore di fiducia o al mancato esame della sua richiesta di rinvio per legittimo impedimento.
3.4. Infine, neppure la modalità di spedizione, appunto la posta elettronica certificata, ha determinato l’inammissibilità dell’istanza, sì da giustificarn l’omesso esame.
3.4.1. Come già detto, la richiesta di rinvio per adesione all’astensione dalle udienze proclamata dai competenti organismi della categoria può essere trasmessa, secondo quanto stabilito dall’art. 3 del Codice di autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli avvocati, anche a mezzo posta elettronica certificata alla cancelleria del giudice procedente.
Inoltre, ai fini del computo del termine di almeno due giorni prima della data stabilita per l’udienza, entro cui, ai sensi dell’art. 3, lett. b), del Codic
autoregolamentazione delle astensioni, deve essere comunicata dal difensore l’adesione all’astensione mediante atto trasmesso o depositato nella cancelleria del giudice o nella segreteria del pubblico ministero procedente, le unità di tempo, essendo detto termine fissato solo nel momento finale, si computano intere e libere, secondo quanto previsto dall’art. 172, comma 5, cod. proc. pen., con conseguente esclusione dal calcolo del dies ad quem e senza che, nell’ipotesi di scadenza in giorno festivo, possa trovare applicazione la proroga al giorno successivo non festivo ai sensi del comma 3 del medesimo articolo( Sez. 1, n. 488433 del 10/10/2019, Celiku, Rv. 277821).
3.4.2. Il Tribunale ha ritenuto la tardività dell’istanza di rinvio per legitt impedimento, con ogni evidenza rilevando che lo stesso era stato ricevuto dal sistema alle ore 22,28, in orario di chiusura dell’ufficio giudiziario, cosicchè l’at doveva ritenenrsi conosciuto dall’ufficio il giorno successivo, applicando il principio in forza del quale non è ammesso il deposito di atti presso l’ufficio oltre l’orario di apertura dello stesso (fra molte, nello specifico terna dell’adesione del difensore di fiducia dell’imputato all’astensione dalle udienze proclamata dai competenti organismi di categoria comunicata in forma scritta, si veda Sez. 2, n. 13215 del 20/02/2014, Rodia, Rv 258779)
E, tuttavia, il Tribunale ha trascurato quanto stabilito dalle disposizioni, anche transitorie, di cui al d.lgs. n. 150/2022.
L’art. 87 di detto decreto legislativo detta disposizioni transitorie in materia di processo penale telematico, prevedendo, per quanto qui d’interesse, precise scansioni temporali, distinguendo le disposizioni normative di nuova introduzione dagli interventi modificativi di disposizioni vigenti e indicando le norme la cui operatività è condizionata ai tempi e ai contenuti della normativa secondaria. Si tratta, in estrema sintesi, delle innovative disposizioni sulla formazione digitale degli atti, sul deposito telematico, sul fascicolo informatico e, in genere, sull redazione degli atti e sul malfunzionamento dei sistemi informatici, che non saranno subito operative, essendo necessario creare il contesto per farle funzionare.
In particolare l’art. 87-bis d.lgs. n. 150 del 2022, introdotto dall’art. 5quinquies della legge n. 199 del 2022, al comma 1, stabilisce che, fino a quando non diventeranno operative le disposizioni sul processo penale telematico ovvero fino a quando, prima di quel momento, non divenga possibile l’inserimento di quello specifico atto nel portale telematico (nel qual caso non sarà più consentito il deposito a mezzo pec), per tutti gli atti, documenti e istanze comunque denominati diversi da quelli previsti nell’articolo 87, comma 6-bis, e da quelli individuati ai sensi del comma 6 -ter della medesima disposizione, «è consentito il deposito con valore legale mediante invio dall’indirizzo di posta elettronica
certificata inserito nel registro generale degli indirizzi elettronici di cui all’art 7 del regolamento di cui al decreto del Ministro della giustizia 21 febbraio 2011, n. 44. Il deposito con le modalità di cui al periodo precedente deve essere effettuato presso gli indirizzi di posta elettronica certificata degli uffici giudi destinatari, indicati in apposito provvedimento del Direttore generale per i sistemi informativi automatizzati, pubblicato nel portale dei servizi telematici del Ministero della giustizia».
Il deposito è tempestivo quando è eseguito entro le ore 24 del giorno di scadenza (ultima parte dell’art. 87-bis, comma 1, citato).
Nel successivo comma 2, infine, si prevede che il personale di cancelleria e di segreteria degli uffici giudiziari attesterà l’avvenuto deposito, annotando la data di ricezione nell’apposito registro, ed inserendo l’atto tanto nel fascicolo telematico quanto, previa stampa, in quello cartaceo.
3.4.3 Tale essendo la cornice normativa di riferimento, è incontestato che l’istanza di rinvio per legittimo impedimento è stata trasmessa al Tribunale di sorveglianza a mezzo pec, quindi in maniera conforme alla legislazione vigente, due giorni liberi prima di quello fissato per l’udienza (vale a dire il 16 aprile 2023 per l’udienza del 19 aprile 2023), secondo quanto previsto dal Codice di autoregolamentazione.
L’atto è stato “accettato” alle ore 22,28, quindi nelle 24 ore del giorno di scadenza del termine di cui al combinato disposto richiamato, secondo quanto previsto dall’art. 87-bis, comma 1, ult. parte, d.lgs. n. 150/2022 che non rinvia, in parte qua, all’art. 172, comma 6, cod. proc. pen. (a mente del quale il termine si considera scaduto nel momento in cui, secondo i regolamenti, l’ufficio viene chiuso al pubblico).
La ratio della disposizione di cui al citato art. 87-bis è, con ogni evidenza, quella di considerare pervenuto l’atto di impugnazione nel giorno del “deposito”, intendendosi per la posta certificata la data di acquisizione (ricezione) della pec dal sistema ricevente. L’attestazione di cancelleria per la data diversa (il lunedì successivo) è dunque errata, il controllo sulla tempestività del gravame dovendo essere condotto dal giudice in base alle ricevute di attestazione delle ricezioni delle PEC (la cancelleria essendo, peraltro, tenuta ad attestare l’avvenuto deposito, annotando la data di ricezione nell’apposito registro). Il principio, già affermato da questa Corte di legittimità con riferimento all’art. 24, commi 1 e 4, legge n. 176/2020, di conversione del d.l. n. 137/2020, a mente del quale «il deposito è tempestivo quando è eseguito entro la fine del giorno di scadenza» (Sez. 3, n. 46827 del 17/1172021, COGNOME), conserva validità con riferimento all’art. 87-bis, d. Igs. n. 150/2022, stanti l’identità di ratio delle due previsioni di legge e la continuità normativa, in punto deposito atti, tra la disciplina
emergenziale del 2020 e quella transitoria dettata dal legislatore del 2022.
Il principio, peraltro, è coerente con quanto già precisato dal giudice delle leggi, sempre in tema di notifiche eseguite in via telematica. Con la sentenza n. 75 del 2019, infatti, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’ 16-septies del decreto-legge n. 179/2012 (Ulteriori misure urgenti per la crescita del paese), convertito, con modificazioni, nella legge n. 221/2012, inserito dall’art. 45-bis, comma 2, lettera b), del decreto-legge n. 90/2014 (Misure urgenti per la semplificazione 5 e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari), convertito, con modificazioni, nella legge n. 114/2014, nella parte in cui prevede che la notifica eseguita con modalità telematiche, la cui ricevuta di accettazione è generata dopo le ore 21 ed entro le ore 24 si perfeziona per il notificante alle ore 7 del giorno successivo, anziché al momento di generazione della predetta ricevuta. La norma è stata, invero, ritenuta irrazionale nella parte in cui inibisce il presupposto che ne conforma indefettibilmente l’applicazione, ossia il sistema tecnologico telematico, che si caratterizza per la sua diversità rispetto al sistema tradizionale di notificazione, posto che quest’ultimo si basa su un meccanismo legato “all’apertura degli uffici”, da cui prescinde del tutto la notificazione con modalità telematica.
Il principio è stato, peraltro, già espresso da questa Corte (Sez. 4, n. 31230 del 14/06/2023, Macrì, Rv. 284854), sebbene in tema d’impugnazioni, essendosi affermato che «In tema di deposito telematico degli atti, nel vigore della disciplina transitoria di cui all’art. 87-bis d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 1 introdotto dall’art. 5-quinquies, comma 1, legge 30 dicembre 2022, n. 199, l’atto di impugnazione risulta tempestivo se l’accettazione da parte del sistema informatico dell’ufficio giudiziario avviene entro le ore 24 del giorno di scadenza per il deposito».
Per quanto detto, l’ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di sorveglianza di Ancona.
P.Q.M.
sorveglianza di Ancona. O GLYPH Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di
– Così deciso, il 17 novembre 2023
GLYPH
Il Consigliere estensore