Demolizione Abuso Edilizio: Quando è Inevitabile?

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 3 Num. 36774 Anno 2024

Penale Sent. Sez. 3 Num. 36774 Anno 2024

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME NOME

Data Udienza: 12/06/2024

SENTENZA

sul ricorso proposto da: COGNOME NOME nato a CESA il DATA_NASCITA

avverso l’ordinanza del 07/02/2024 del TRIBUNALE di SANTA MARIA CAPUA VETERE

udita la relazione svolta dal Consigliere NOME COGNOME; lette le conclusioni del PG, NOME COGNOME, che ha chiesto l’annullamento con rinvio.

6504 2024

RITENUTO IN FATTO

11 Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere ricorre per l’annullamento dell’ordinanza del 7 febbraio 2024 del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere che, pronunciando in sede esecutiva, ha revocato l’ordine di demolizione ingiunto in esecuzione della sentenza del 21 settembre 2005 del medesimo Tribunale che aveva irrevocabilmente condannato NOME COGNOME alla pena di giustizia perché ritenuta colpevole dei reati di cui agli artt. 20, lett. b), legge n. 47 del 1985, 2, 13, 4, 14 legge n. 1086 del 1971 ed aveva ordinato la demolizione dell’opera abusivamente realizzata.
1.1.Con unico motivo deduce la violazione degli artt. 31, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001 e 7 legge n. 47 del 1985.

Afferma, in buona sostanza, che l’inottemperanza all’ordine di demolizione emesso dall’autorità amministrativa determina l’acquisizione ope legís dell’immobile al patrimonio comunale con la conseguenza che il permesso di costruire in sanatoria successivamente rilasciato ad NOME COGNOME deve ritenersi illegittimo e doveva essere disapplicato dal giudice dell’esecuzione anche se il giudice amministrativo aveva annullato il provvedimento del 14 gennaio 2022 del Comune di Cesa che aveva a sua volta annullato il permesso di costruire.

CONSIDERATO IN DIRITTO

2.11 ricorso è fondato.

3.0sserva il Collegio:

3.1.11 15 ottobre 2009 il Comune di Cesa aveva ingiunto ad NOME COGNOME la demolizione delle opere abusivamente realizzate;

3.2.NOME COGNOME non solo non aveva demolito l’immobile ma il 25 febbraio 2021 aveva chiesto, ai sensi dell’art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001, il permesso di costruire in sanatoria poi rilasciato dal Comune di Cesa con provvedimento n. 7/2021 del 10 marzo 2021 per i lavori di ampliamento di volume ai sensi degli artt. 4 e segg. legge reg. Campania n. 19 del 2009;

3.3.con successivo provvedimento del 14 gennaio 2022 il Comune di Cesa aveva annullato in via di autotutela il permesso di costruire sul rilievo che era stato richiesto da persona non legittimata perché non più proprietaria dell’immobile siccome precedentemente acquisito di diritto al patrimonio comunale;

3.4.con sentenza del 13 gennaio 2023 il TAR della Campania aveva annullato il provvedimento di autotutela osservando che l’inottemperanza dell’ingiunzione a demolire costituisce solo una parte del procedimento finalizzato alla definitiva acquisizione del bene dovendo essere necessariamente seguito, per il perfezionamento della fattispecie acquisitiva, dal verbale di accertamento dell’inottemperanza stessa da cui risulti la consistenza dell’immobile e le relative pertinenze urbanistiche. Inoltre, proseguiva il Giudice amministrativo, è necessario che il provvedimento di autoannullamento effettui la ricognizione degli interessi pubblici ritenuti prevalenti sulla conservazione del titolo edilizio, ricognizione assente nel caso in esame, non potendo l’interesse pubblico essere identificato puramente e semplicemente con la pretesa illegittimità dell’atto;
3.5.tali argomenti sono stati fatti propri dal Giudice dell’esecuzione che sulla loro base ha revocato l’ingiunzione a demolire;

3.6.il Pubblico ministero se ne duole, fondatamente.

4.Secondo l’ormai consolidato e prevalente orientamento della Corte di cassazione, l’ingiustificata inottemperanza all’ordine di demolizione dell’opera abusiva ed alla rimessione in pristino dello stato dei luoghi entro novanta giorni dalla notifica dell’ingiunzione a demolire emessa dall’Autorità amministrativa determina l’automatica acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’opera e dell’area pertinente, indipendentemente dalla notifica all’interessato dell’accertamento formale dell’inottemperanza (Sez. 3, n. 17418 del 04/04/2023, COGNOME, Rv. 284661 – 01; Sez. 3, n. 1163 del 15/11/2016, dep. 2017, COGNOME, Rv. 268737 – 01; Sez. 3, n. 23718 del 08/04/2016, COGNOME, Rv. 267676 – 01; Sez. 3, n. 22237 del 22/04/2010, COGNOME, Rv. 247653 – 01; Sez. 3, n. 39075 del 21/05/2009, COGNOME, Rv. 244891 – 01; Sez. 3, n. 1819 del 21/10/2008, COGNOME, Rv. 242254 – 01).
4.1.Deve ritenersi ormai superato l’indirizzo secondo il quale, invece, l’inutile decorso del termine di novanta giorni dall’ingiunzione a demolire non determina automaticamente l’acquisizione gratuita “di diritto” al patrimonio comunale del bene e dell’area di sedime, sia nell’ipotesi di inottemperanza involontaria all’ingiunzione, sia nell’ipotesi in cui la RA. proroghi il termine per completare la demolizione sia, infine, nell’ipotesi in cui l’area appartenga ad un proprietario estraneo alla commissione dell’illecito urbanistico (così, da ultimo, Sez. 3, n. 22440 del 16/04/2009, COGNOME, Rv. 244022 – 01).
4.2.Se è vero che l’accertamento dell’inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di novanta giorni dalla notifica dell’ingiunzione stessa, previa notifica all’interessato, costituisce titolo per l’immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita

gratuitamente, è altrettanto vero che tale adempimento è successivo alla acquisizione al patrimonio comunale, non potendosi confondere il titolo della acquisizione del diritto di proprietà con quello che legittima l’immissione in possesso e rende ostensibile a tutti l’avvenuta acquisizione.

4.3.Anche la giurisprudenza amministrativa, risolvendo un annoso contrasto giurisprudenziale, ha più recentemente affermato il principio secondo il quale l’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, emesso ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, ha natura dichiarativa e comporta – in base alle regole dell’obbligo propter rem – l’acquisto ipso iure del bene identificato nell’ordinanza di demolizione alla scadenza del termine di 90 giorni fissato con l’ordinanza di demolizione. Qualora per la prima volta sia con esso identificata l’area ulteriore acquisita, in aggiunta al manufatto abusivo, l’ordinanza ha natura parzialmente costitutiva in relazione solo a quest’ultima (comportando una fattispecie a formazione progressiva) (Cons. St., Ad. Plen., 11/10/2023, n. 16).
4.4.Spiega il Giudice amministrativo che «lla scadenza del termine di 90 giorni, l’Amministrazione è dunque ipso iure proprietaria del bene abusivo ed il responsabile non è più legittimato a proporre l’istanza di accertamento di conformità (…) notifica dell’accertamento dell’inottemperanza all’interessato concerne l’immissione nel possesso del bene e la trascrizione dell’acquisto nei registri immobiliari. Quest’ultimo adempimento (…) rappresenta un atto indispensabile al fine di rendere pubblico nei rapporti con i terzi l’avvenuto trasferimento del diritto di proprietà e consolidarne gli effetti (…) Con tale notifica, il bene si intende acquisito a titolo originario al patrimonio pubblico con decorrenza dalla scadenza del termine fissato dall’art. 31, salva la proroga eventualmente disposta – e di conseguenza eventuali ipoteche, pesi e vincoli preesistenti vengono caducati unitamente al precedente diritto dominicale, senza che rilevi l’eventuale anteriorità della relativa trascrizione o iscrizione (cfr. Cons. St., Sez. VII, 8 marzo 2023, n. 2459). L’accertamento della inottemperanza certifica il passaggio di proprietà del bene al patrimonio pubblico e costituisce il titolo per l’immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente».
4.5.In buona sostanza, la natura dichiarativa dell’atto di acquisizione al patrimonio comunale comporta che, in sua mancanza, il bene resti comunque di proprietà del comune.

4.6.Nel caso di specie, NOME COGNOME non solo non era più proprietaria del bene al momento della richiesta del permesso in sanatoria (25 febbraio 2012) ma, essendo stato l’ordine di demolizione notificato dal Comune il 15 ottobre 2009, non era comunque legittimata a presentare la domanda (essendo scaduto il termine di novanta giorni di cui agli artt. 31, comma 3 e 36 d.P.R. n. 380 del

2001), e ciò senza considerare, ulteriormente, che il permesso di costruire è stato rilasciato ai sensi dell’art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 per lavori di ampliamento asseritamente effettuati ai sensi dell’art. 4, legge Reg. Campania n. 19 del 2019 su immobile abusivamente realizzato sia perché privo di titolo edilizio, sia perché, trattandosi di struttura in cemento armato, non ne era stata fatta denunzia al Genio civile, né ne era stata affidata la direzione dei lavori a un tecnico competente.

5.La sentenza del TAR Campania del 13 gennaio 2023 (che si iscrive al filone disatteso dal Consiglio di Stato con la citata pronuncia n. 16 del 2023) non esonerava il giudice penale dall’effettuare un’autonoma valutazione, non solo della legittimazione della COGNOME a chiedere il permesso di costruire in sanatoria, a maggior ragione se si considera la natura controversa della questione poi risolta dall’Adunanza Plenaria, ma anche e, sopratutto, della legittimità stessa del provvedimento di sanatoria (della quale, peraltro, la legittimazione formale a richiederla costituisce solo uno dei profili valutabili al tal fine).
5.1.11 giudice dell’esecuzione penale è sempre titolato ad esercitare il proprio sindacato sulla legittimità del provvedimento abilitativo in sanatoria (Sez. 3, n. 26004 del 05/04/2019, Messina, Rv. 276014 – 01) disapplicandolo ove lo stesso sia stato emesso in assenza delle condizioni formali e sostanziali di legge previste per la sua esistenza e non anche nell’ipotesi di mancato rispetto delle norme che, regolando l’esercizio del potere amministrativo, determinano solo invalidità (Sez. 3, n. 25485 del 17/03/2009, COGNOME, Rv. 243905 – 01; Sez. 3, n. 1104 del 25/11/2004, COGNOME, Rv. 230815 – 01), non dovendo il giudice dell’esecuzione penale applicare atti amministrativi non conformi alla legge (Sez. 3, n. 7736 del 22/01/2001, Pratesi, Rv. 219157 – 01).
5.2.Più in generale, il giudice dell’esecuzione, ai fini della revoca dell’ordine di demolizione di un immobile oggetto di condono edilizio, deve verificare la legittimità del sopravvenuto atto concessorio, sotto il profilo della sussistenza dei presupposti per la sua emanazione, dovendo in particolare verificare la disciplina normativa applicabile, la legittimazione di colui che abbia ottenuto il titolo in sanatoria, la tempestività della domanda, il rispetto dei requisiti strutturali e temporali per la sanabilità dell’opera, e, ove l’immobile edificato ricada in zona vincolata, il tipo di vincolo esistente nonché la sussistenza dei requisiti volumetrici o di destinazione assentibili (Sez. 3, n. 37470 del 22/05/2019, Rv. 277668 – 01; Sez. 3, n. 30016 del 14/07/2011, COGNOME, Rv. 251023 – 01; Sez. 3, n. 25485 del 17/03/2009, COGNOME, Rv. 243905 – 01), essendo operante, anche in tema di condono, il principio secondo il quale l’esecutività del provvedimento giudiziale applicativo della sanzione amministrativa della demolizione, e la vincolatività del relativo comando per il soggetto destinatario, vengono meno,
una volta definita la procedura di sanatoria, sempre che il giudice riscontri la regolarità dell’atto amministrativo sotto il profilo della sussistenza dei presupposti per la sua emanazione e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge (cfr. Sez. 3, n. 11051 del 30/01/2003, Rv. 224346 – 01; Sez. 3, n. 3196 del 27/11/1998, dep. 01/03/1999, Rv. 213010 – 01).

5.3.0rbene, quanto all’incidenza del giudicato amministrativo sulle vicende esecutive penali relative al medesimo immobile, va ribadito che la preclusione della valutazione, da parte del giudice penale, della legittimità dei provvedimenti amministrativi oggetto di pronuncia irrevocabile del giudice amministrativo, postula che tale provvedimento costituisca il presupposto dell’illecito penale, che sul tema sia intervenuta una sentenza irrevocabile del giudice amministrativo, che la pronuncia del giudice amministrativo riguardi i medesimi profili di illegittimità, fatti valere in sede penale, che siano stati dedotti ed effettivamente decisi anche in quella amministrativa (Sez. 3, n. 31282 del 24/05/2017, COGNOME, Rv. 270276 – 01; Sez. 6, n. 17991 del 20/03/2018, COGNOME, Rv. 272890 – 01; Sez. 3, n. 3583 del 18/11/2015, COGNOME, Rv. 266083 – 01; Sez. 3, n. 44077 del 18/07/2014, COGNOME, Rv. 260612 – 01; Sez. 1, n. 11596 del 11/01/2011, COGNOME, Rv. 249871 – 01; Sez. 3, n. 16715 del 12/03/2024, Carrato, non mass.).
5:4:Nel caso di specie: a) il provvedimento di annullamento in autotutela, a sua volta annullato dal TAR, non costituisce il presupposto del reato ma riguarda, semmai, il giudizio sulla ritenuta non sanabilità delle opere, sicché, una volta annullato, resta comunque la concessione in sanatoria, sulla cui legittimità il giudice amministrativo non si è pronunciato affatto; b) l’annullamento del TAR è intervenuto, infatti, per motivi formali che non intercettano affatto le ragioni sostanziali dell’azione esecutiva penale con conseguente piena potestà del giudice penale di valutare autonomamente la legittimità del permesso in sanatoria (anche sotto il profilo della legittimazione a richiederne il rilascio).
6.Quanto alla possibilità di sanare l’intervento, è stato condivisibilmente affermato dal Giudice amministrativo che gli interventi in ampliamento previsti, anche in deroga agli strumenti urbanistici vigenti, dall’art. 4 della L.R. Campania n. 19 del 2009, in tanto sono consentiti, in quanto l’edificio cui accedono sia stato realizzato legittimamente nel senso che anche se realizzato abusivamente sia stato preventivamente sanato. In altri termini, il requisito della legittima realizzazione o del previo condono dell’immobile riguardato dagli anzidetti interventi in ampliamento, richiesto dalla disciplina legislativa regionale richiamata, deve sussistere almeno alla data di presentazione dell’istanza a norma del piano casa; ciò sta inequivocabilmente a significare che a quest’ultima non è, di per sé, ricollegabile quella portata sanante che è propria della domanda
di condono e della domanda di accertamento di conformità (TAR Campania, Napoli, Sez. 4, n. 1818 del 01/04/2019; TAR Campania, Napoli, Sez. 8, n. 1690 del 20/04/2014).

6.1.11 principio è stato ripetutamente confermato anche dal Consiglio di Stato secondo il quale gli interventi consentiti dalle norme sul c.d. “Piano casa” non possono essere assentiti in sanatoria, ex art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, sia perché tale possibilità non è prevista dalla legge regionale (L.R. Campania n. 19 del 2009) sia perché si tratta di interventi straordinari soggetti a disciplina speciale, come tali oggetto di stretta interpretazione (Cons. Stato Sez. VII, 14/06/2023, n. 5864; Cons. Stato Sez. VII, 28/04/2023, n. 4318, secondo cui gli interventi previsti dalle norme regionali attuative del c.d. piano casa hanno carattere straordinario e premiale, e proprio per tale ragione sono consentiti solo su edifici legittimamente realizzati e solo se assistiti da preventivo titolo edilizio: ciò è particolarmente evidente dal fatto che la procedura di rilascio del permesso di costruire è, in questo caso, disciplinata in modo dettagliato, senza rinvio alle norme del D.P.R. n. 380 del 2001, e deve essere preceduta da una conferenza di servizi deputata a verificare la sussistenza delle varie condizioni legittimanti. La necessità del preventivo rilascio del titolo edilizio è, inoltre, finalizzata a verificare che il richiedente non abbia già usufruito dei benefici previsti dalla legge, che possono essere concessi solo una volta).
6.2.Sotto altro e diverso profilo, va ricordato il principio secondo il quale il rispetto del requisito della conformità delle opere sia alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della realizzazione che a quella vigente al momento della presentazione della domanda di regolarizzazione (cd. “doppia conformità”), richiesto ai fini del rilascio del permesso di costruire in sanatoria ex artt. 36 e 45 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, è da ritenersi escluso nel caso di edificazioni eseguite in assenza del preventivo ottenimento dell’autorizzazione sismica (Sez. 3, n. 2357 del 14/12/2022, dep. 2023, COGNOME, Rv. 284058 – 01; Sez. 3, n. 14645 del 13/03/2024, COGNOME, non mass.; Sez. 3, n. 11999 del 06/03/2024, COGNOME, non mass. sul punto; Sez. 3, n. 7720 del 30/03/2023, COGNOME, non mass.).
6.3.Tale principio deve essere esteso non solo alle opere di conglomerato cementizio armato, normale e precompresso e a struttura metallica realizzate in violazione degli artt. 64, commi 2, 3 e 4, e 65 d.P.R. n. 380 del 2001 ma, più in generale, alle opere realizzate in violazione della “disciplina edilizia” vigente sia al momento della realizzazione dell’abuso che a quello della presentazione della domanda di permesso di costruire in sanatoria.

6.4.Ciò per due motivi:

(i) quanto alle opere in conglomerato cementizio e a struttura metallica, perché i reati di cui agli artt. 71 e 72 d.P.R. n. 380 del 2001 non sono, al pari di quelli che sanzionano l’abusiva realizzazione delle opere in zone sismiche, in

alcun modo sanabili (Sez. 3, n. 54707 del 13/11/2018, COGNOME, Rv. 274212 01, che ha escluso che il deposito “in sanatoria” degli elaborati progettuali estingua la contravvenzione in materia di costruzioni in cemento armato, che punisce l’omesso deposito preventivo degli stessi; Sez. 3, n. 38953 del 04/07/2017, COGNOME, Rv. 270792 – 01; Sez. F, n. 44015 del 04/09/2014, COGNOME, Rv. 261099 – 01; Sez. 3, n. 11271 del 17/02/2010, COGNOME, Rv. 246462 01);

(ii) perché, più in generale, la doppia conformità imposta dall’art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 deve riguardare non solo la disciplina urbanistica, ma anche quella edilizia, dovendosi intendere per “disciplina edilizia” l’insieme delle norme tecniche comprese nella parte seconda del d.P.R. n. 380 del 2001, quelle contenute nei regolamenti edilizi comunali di cui all’art. 4 d.P.R. n. 380 del 2001 (che disciplinano, a loro volta, le modalità costruttive, con particolare riguardo al rispetto delle normative tecnico-estetiche, igienico-sanitarie, di sicurezza e vivibilità degli immobili e delle pertinenze degli stessi) e, più in generale, le norme .di fonte primaria e/o secondaria che regolamentano, con efficacia cogente, l’attività costruttiva condizionando il rilascio del permesso di costruire (art. 12 d.P.R. n. 380 del 2001), imponendo l’acquisizione, in fase istruttoria, non solo dei «documenti previsti dalla parte II» del d.P.R. n. 380 del 2001, ma anche della dichiarazione del progettista abilitato «che asseveri la conformità del progetto agli strumenti urbanistici approvati ed adottati, ai regolamenti edilizi vigenti, e alle altre normativa di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia e, in particolare, alle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie, alle norme relative all’efficienza energetica» (art. 20, comma 1, d.P.R. n. 380, cit.).
6.5.Per queste ragioni il permesso di costruire in sanatoria non può essere rilasciato ai sensi dell’art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 se non ricorrono le medesime condizioni che avrebbero consentito il rilascio del permesso di costruire a titolo originario; altrimenti ragionando, limitando cioè la verifica della “doppia conformità” alla sola disciplina urbanistica e negligendo la “conformità edilizia”, l’abuso edilizio si imporrebbe come fatto compiuto assurdamente premiante nella parte in cui esclude dalla sua legittimazione la compiuta verifica della conformità dell’opera all’intera disciplina edilizia vigente sia al momento della sua realizzazione che a quello della presentazione della domanda di sanatoria.
6.6.Nè il rilascio di concessione o permesso in sanatoria ex art. 36 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, presuppone, quale atto implicito, la rinuncia da parte del Comune al diritto di proprietà sull’opera abusiva già acquisita al suo patrimonio a seguito del decorso del termine di 90 giorni dalla notifica dell’ordine di demolizione, non essendovi coincidenza, sul piano della competenza, tra l’organo

adottante l’atto presupponente (permesso in sanatoria) – ufficio tecnico comunale – e l’organo competente alla adozione dell’atto presupposto implicito (rinuncia al diritto di proprietà), da individuarsi in distinti e superiori organ comunali (Sez. 3, n. 3261 del 17/11/2020, dep. 2021, COGNOME, Rv. 280870 01; Sez. 3, n. 46702 del 09/11/2023, COGNOME, non mass. sul punto; Sez. 3, n. 32466 del 23/05/2023, COGNOME, non mass. sul punto; Sez. 3, n. 35484 del 15/12/2020, dep. 2021, COGNOME, non mass. sul punto).
6.7.11 Giudice dell’esecuzione, dunque, non ha fatto buon governo dei principi sin qui esposti sicché l’ingiunzione emessa dal Pubblico ministero non avrebbe dovuto essere annullata.

6.8.11 malgoverno delle norme sostanziali e dei principi sopra indicati impone l’annullamento senza rinvio dell’ordinanza impugnata (con ripristino dell’atto erroneamente annullato) non venendo in rilievo questioni di fatto o vizi di motivazione emendabili in sede di rinvio, ma solo questioni di diritto risolvibili direttamente in questa sede di legittimità.

6.9.E’ assorbente il rilievo che NOME COGNOME non era legittimata a chiedere il permesso in sanatoria con conseguente persistenza della condizione di illiceità urbanistico-edilizia dell’immobile.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la ordinanza impugnata e ripristina l’ordine di demolizione.

Così deciso in Roma, il 12/06/2024.