Sentenza di Cassazione Penale Sez. 3 Num. 388 Anno 2023
Penale Sent. Sez. 3 Num. 388 Anno 2023
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: NOME COGNOME
Data Udienza: 08/11/2022
SENTENZA
sul ricorso proposto da NOME COGNOME, nato a Ischia il DATA_NASCITA
avverso l’ordinanza del 16/06/2022 del Tribunale di Napoli – sez. dist. Ischia visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; sentita la relazione svolta dal consigliere NOME COGNOME;
lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del AVV_NOTAIO Procuratore generale NOME COGNOME, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
Con ordinanza del 16 giugno 2022, il Tribunale di Napoli – sez. dist. di Ischia – in funzione di giudice dell’esecuzione ha respinto l’istanza presentata da NOME COGNOME, volta ad ottenere la revoca o la sospensione dell’ordine di demolizione delle opere abusivamente realizzate disposto, contestualmente alla condanna per reato urbanistico, con sentenza del medesimo Ufficio dell’8 gennaio 2007, divenuta definitiva. In particolare, il giudice dell’esecuzione ha incidentalmente ritenuto l’illegittimità del permesso di costruire in sanatoria n. 14 del 2022 su cui si fondava l’istanza proposta.
Avverso detta ordinanza, a mezzo del difensore fiduciario, l’istante ha proposto ricorso per cassazione deducendo, con il primo motivo, la violazione degli artt. 21 e 25 I. 130 del 2018, adducendo che il permesso in sanatoria era stato legittimamente emesso in applicazione di tali disposizioni. In particolare – si allega – con riguardo agli edifici che, come quello in esame, erano stati danneggiati dal terremoto del 21 agosto 2017, la citata legge aveva reso applicabili alle domande di condono edilizio ancora pendenti le più favorevoli disposizioni della I. 47/1985, che, a differenza delle leggi di condono successive, non prevedevano alcun limite di cubatura per gli abusi condonabili. Non avendo il sig. COGNOME richiesto alcun contributo, ai sensi della legge citata, per gli edifici colpiti dal sisma, non pertinente l’affermazione al proposito contenuta nel provvedimento impugnato circa la pretesa illegittimità del provvedimento in sanatoria per violazione dell’art 21, comma 2 bis, I. 130/2018.
Con il secondo motivo di ricorso si deducono violazione degli artt. 146 d.lgs. 42/2004 e 25 I. 130/2018 con riguardo alla ritenuta illegittimità del permesso in sanatoria per aver la Soprintendenza preannunciato un parere contrario rispetto al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica necessaria per la sanatoria dell’abuso. Detto parere – si allega – era in primo luogo illegittimo perché inficiato da error di fatto e perché erroneamente reso con riguardo ai più restrittivi criteri previst dalla I. 326/2003 piuttosto che in relazione a quanto previsto dalla I. 47/1985, nella specie applicabile proprio grazie alla I. 130/2018. In ogni caso, il suddetto preannuncio di parere contrario era stato rilasciato dopo il decorso del termine perentorio di 45 giorni previsto dall’art. 146, comma 5, d.lgs. 42/2004, sicché l’eventuale parere contrario – nella specie, peraltro, mai formalmente intervenuto – non sarebbe vincolante per il Comune, che aveva pertanto adottato il favorevole provvedimento conclusivo a seguito dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria n. 1392 del 15 novembre 2021 adottata dal RAGIONE_SOCIALE Comune
di Forio, in conformità al parere favorevole rilasciato dalla RAGIONE_SOCIALE in data 11 aprile 2021.
CONSIDERATO IN DIRITTO
La doglianza proposta con il primo motivo di ricorso – pur formalmente condivisibile – è inammissibile perché non vale a legittimare l’annullamento del provvedimento impugnato, il quale trova adeguato e sufficiente fondamento nella seconda ratio decidendi.
1.1. È certamente erronea, infatti, l’affermazione contenuta nell’ordinanza impugnata, giusta la quale il permesso di costruire in sanatoria n. 14/2002, rilasciato dal Comune di Forio ai sensi della I. 130/2018, sarebbe illegittimo per il divieto contenuto nell’art. 21, comma 2 bis, della stessa legge, nella parte in cui afferma che «nessun contributo può essere concesso per gli immobili danneggiati oggetto di ordine di demolizione o ripristino impartito dal giudice penale».
Ed invero, non trattandosi di un provvedimento amministrativo che riconosce quel contributo, il rilievo non è in alcun modo pertinente. Per contro, la I. 16 novembre 2018, n. 130 – di conversione del d.l. 28 settembre 2018, n. 109, recante “disposizioni urgenti per la città di Genova, la sicurezza della rete nazionale delle infrastrutture e dei trasporti, gli eventi sismici del 2016 e 2017, i lavoro e le altre emergenze” prevede, all’art. 25, comma 1, che i comuni dell’Isola di Ischia interessati dagli eventi sismici verificatisi il giorno 21 ag 2017, tra cui rientra quello di Forio, «definiscono le istanze di condono relative agli immobili distrutti o danneggiati dal sisma del 21 agosto 2017, presentate ai sensi della legge 28 febbraio 1985, n. 47, della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326, pendenti alla data di entrata in vigore del presente decreto. Per la definizione delle istanze di cui al presente articolo, trovano esclusiva applicazione le disposizioni di cui ai Capi IV e V della legge 28 febbraio 1985, n. 47». Il provvedimento di sanatoria della cui legittimità nella specie si discute è stato adottato proprio in relazione a quella disposizione.
1.2. Posto che, tuttavia – come immediatamente di seguito meglio si dirà -, il rigetto dell’istanza avanzata al giudice dell’esecuzione si giustifica in bas all’ulteriore argomentazione addotta, vale il principio secondo cui è affetto da difetto di specificità, con violazione dell’art. 581 cod. proc. pena., il ricorso p cassazione concernente una sola delle rationes decidendi poste a fondamento della decisione, ove siano entrambe autonome ed autosufficienti (Sez. 3, n. 2754 del 06/12/2017, dep. 2018, COGNOME, Rv. 272448; Sez. 3, n. 30021 del 14/07/2011,
GLYPH
f
F., Rv. 250972; Sez. 3, n. 30013 del 14/07/2011, COGNOME e COGNOME, non massimata); sotto altro angolo visuale, ricorre negli stessi casi il difetto di concret interesse ad impugnare, in quanto l’eventuale apprezzamento favorevole della doglianza non condurrebbe comunque all’accoglimento del ricorso (Sez. 6, n. 7200 del 08/02/2013, Koci, Rv. 254506).
Venendo al secondo motivo di ricorso, reputa il Collegio che lo stesso non sia fondato e non consenta, pertanto, l’accoglimento dell’impugnazione.
L’ordinanza censurata, infatti, individua un’ulteriore ragione d’illegittimità de provvedimento di sanatoria, ritenendo ostativo il fatto che, con nota del 26 luglio 2021, la competente soprintendenza aveva anticipato il parere contrario al rilascio della sanatoria per ritenuta incompatibilità paesaggistica del manufatto abusivo. Lo stesso ricorrente attesta che neppure successivamente è intervenuto parere favorevole da parte della soprintendenza.
2.1. Ciò premesso va precisato che l’art. 25, comma 1-bis, d.l. 109/2018 dispone, per quanto qui interessa, che per le istanze di condono presentate ai sensi del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, conv., con modiff., dalla I. 24 novembre 2003, n. 326, al novero delle quali, per stessa ammissione del ricorrente, appartiene quella da lui avanzata, «le procedure di cui al comma 1 sono definite previo rilascio del parere favorevole da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico». Il successivo comma 2 aggiunge che i comuni terremotati «provvedono, anche mediante l’indizione di apposite conferenze di servizi, ad assicurare la conclusione dei procedimenti volti all’esame delle predette istanze di condono, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Entro lo stesso termine, le autorità competenti provvedono al rilascio del parere di cui all’articolo 32 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326».
2.2. In disparte il fatto che il termine di sei mesi dall’entrata in vigore del legge richiamata ha carattere meramente acceleratori° – e, nella specie, non risulta rispettato neppure dal Comune di Forio – tale disciplina, invocata dal ricorrente, conferma, con specifico riguardo alla condonabilità delle opere abusive realizzate nelle aree vincolate dell’Isola di Ischia, che il provvedimento di sanatoria richiede necessariamente il previo rilascio del parere favorevole da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico e, dunque, della competente soprintendenza. Tale conclusione è stata, in via generale, già argomentata da questa Corte, sul rilievo che, ai fini del rilascio del provvedimento in sanatoria previsto dalla legge sul condono edilizio, qualora l’abuso sia stato realizzato in area sottoposta a vincolo paesaggistico, il procedimento
amministrativo per l’adozione del necessario parere della competente soprintendenza non è disciplinato dall’art. 146 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, ma dalla legge sul condono edilizio, che stabilisce una disciplina speciale di maggior rigore (Sez. 3, n. 10799 del 20/11/2018, dep. 2019, Polli°, Rv. 275142, le cui argomentazioni, con le quali il ricorrente in alcun modo si confronta, debbono essere qui richiamate).
Benché tale conclusione non sia stata talvolta condivisa dalla giurisprudenza amministrativa che anche in ricorso viene citata, nel caso di specie, come si è detto, è lo stesso d.l. 109/2018 a richiamare espressamente il modulo procedimentale previsto per il rilascio del parere sulla compatibilità paesaggistica dall’art. 32, d.l. 269/2003, il cui comma 43, sostituendo l’art. 32 I. 47/1985, detta appunto, con particolare riguardo al primo comma di quest’ultima disposizione, il più rigoroso iter procedimentale richiesto per ottenere il condono di opere abusive costruite su aree sottoposte a vincolo, subordinando il rilascio del permesso in sanatoria al necessario parere favorevole postumo di compatibilità paesaggistica e prevedendo per il suo rilascio il termine di 180 giorni. Se il recente provvedimento normativo sembra dunque confermare, anche in via generale, il giudizio sulla diversità procedimentale tra il procedimento in via ordinaria previsto per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e il procedimento relativo invece al rilascio dell’autorizzazione postuma in sanatoria collegata ad una procedura di condono edilizio da questa Corte argomentato nella citata sent. Pollio, stante la chiarezza del più recente dettato legislativo, e considerato che il legislatore d’urgenza del 2018 non poteva certo ignorare il ben diverso procedimento delineato nell’art. 146 d.lgs. 42/2004, in alcun modo richiamato, deve necessariamente concludersi per l’inapplicabilità di quest’ultimo al caso di specie.
2.3. Or bene, stante la sostanziale eccezione di travisamento (per omissione) dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria rilasciata in data 15 novembre 2021 dal responsabile del RAGIONE_SOCIALE tutela paesaggio del comune di Forio, il Collegio ha fatto doverosamente accesso agli atti del fascicolo, verificando l’esistenza di quel provvedimento, nella cui analitica motivazione si dà atto che lo stesso era stato rilasciato, in conformità alla giurisprudenza amministrativa ivi citata, a seguito del decorso del termine di 45 giorni previsto dall’art. 146 d.lgs. 42/2004 senza che la soprintendenza avesse adottato il parere di competenza, richiesto dallo stesso Comune in data 22 aprile 2021 (essendo soltanto stato preannunciato del pari tardivamente, si osserva, parere non favorevole con nota del 26 luglio 2021). Il permesso di costruire n. 14, rilasciato in sanatoria in data 8 marzo 2022 con riguardo al manufatto oggetto dell’ordine di demolizione, ha a sua volta richiamato l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria di cui si è appena detto senza neppure accennare al parere della soprintendenza.
2.4. Alla luce dei principi di diritto richiamati sub § 2.2, deve pertanto ritenersi che correttamente l’ordinanza impugnata abbia ritenuto l’illegittimità del provvedimento di sanatoria invocato dal ricorrente, posto che il preavviso di parere non favorevole alla compatibilità paesaggistica dell’immobile abusivamente realizzato è stato reso a distanza di poco più di tre mesi dalla richiesta, dunque abbondantemente nel termine previsto dall’art. 32, comma 1, I. 47/1985, introdotto dall’art. 32 d.l. 269/2003, espressamente richiamato dall’art. 25, comma 1-bis, d.l. 109/2018, con la conseguenza inapplicabilità – tra l’altro dell’art. 17-bis I. 241/1990, parimenti richiamato dai citati provvedimenti emessi dal Comune di Forio, posto che, ai sensi del terzo comma di tale disposizione, quando si tratti dell’acquisizione di «assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggisticoterritoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini, per l’adozion provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di amministrazioni pubbliche», il termine decorso il quale il parere può ritenersi acquisito è quello di 180 giorni espressamente previsto dalla citata disposizione di legge.
Si aggiunga che pure la giurisprudenza amministrativa ha puntualizzato che in caso di infruttuoso decorso del termine per l’espressione del parere ai sensi del comma 8 del citato art. 146 d.lgs. 42/2004, la soprintendenza non resti privata del potere di esprimere un parere, che, pur non essendo più vincolante, dovrà comunque essere autonomamente e motivatamente valutato dall’amministrazione procedente in relazione a tutte le circostanze rilevanti del caso (così, Cons. Stato, VI, 27 aprile 2015, n. 2136). Nel caso di specie, nessuno dei provvedimenti adottati dal comune di Forio – né l’autorizzazione paesaggistica del 15 novembre 2021, né il permesso di costruire rilasciato in sanatoria in data 8 marzo 2022 accenna minimamente alle ragioni per cui la soprintendenza aveva ritenuto di non dover rendere il favorevole parere di compatibilità paesaggistica e si confronta con le argomentazioni ivi spese, sicché, quand’anche si volesse ritenere applicabile la disciplina di cui all’art. 146 d.lgs. 42/2004, i provvedimenti sarebbero per tale ragione pur sempre illegittimi, con conseguente incensurabilità del provvedimento in questa sede impugnato anche in quella differente prospettiva.
Il ricorso dev’essere pertanto rigettato, con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso 1’8 novembre 2022.