Sentenza di Cassazione Penale Sez. 3 Num. 43365 Anno 2024
In nome del Popolo Italiano
Penale Sent. Sez. 3 Num. 43365 Anno 2024
Presidente: NOME COGNOME
Relatore: COGNOME
Data Udienza: 08/10/2024
TERZA SEZIONE PENALE
Composta da
COGNOME NOME
– Presidente –
Sent. n. sez. 1318/2024
ALDO ACETO
– Relatore –
CC – 08/10/2024
NOME COGNOME
R.G.N. 14334/2024
COGNOME
NOME COGNOME
ha pronunciato la seguente
sul ricorso proposto da:
Carta NOME COGNOME nato a SASSARI il 24/07/1956
avverso l’ordinanza del 14/02/2024 del TRIB. LIBERTA’ di Sassari Udita la relazione svolta dal Consigliere NOME COGNOME
lette le richieste del Sostituto Procuratore generale NOME COGNOME che ha concluso chiedendo lÕaccoglimento del quinto motivo di ricorso, con conseguente annullamento con rinvio dellÕordinanza impugnata limitatamente a detto motivo, e il rigetto nel resto;
letta la memoria del difensore, Avv. NOME COGNOME che ha concluso insistendo per lÕaccoglimento del ricorso.
1.NOME COGNOME COGNOME ricorre per lÕannullamento dellÕordinanza del 14 febbraio 2024 del Tribunale di Sassari che ha rigettato la richiesta di riesame del decreto del 18 dicembre 2023 del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Sassari che, ritenuta la sussistenza indiziaria dei reati di cui agli artt. 2 e 10bis d.lgs. n. 74 del 2000, ha ordinato il sequestro preventivo, finalizzo alla confisca
diretta, delle somme di danaro giacenti nelle casse o nei conti correnti intestati o riferibili alla RAGIONE_SOCIALE societˆ da lui allÕepoca legalmente rappresentata ma attualmente in fallimento, fino alla concorrenza di euro 941.469,85, siccome costituenti profitto dei predetti reati o, in mancanza, di beni (mobili, immobili, denaro, titoli, valori o altre utilitˆ) in disponibilitˆ del ricorrente stesso per un valore equivalente a detto profitto.
1.1.Con il primo motivo deduce lÕinosservanza degli artt. 292, comma 2, lett. c), 309, comma 9, ultimo periodo, 321, comma 2, 324, comma 7, 125 comma 3, cod. proc. pen., nella parte in cui lÕordinanza impugnata afferma che il Gip aveva motivato in modo autonomo e sufficiente sul periculum in mora benchŽ il decreto di sequestro non indicasse gli elementi rivelatori del rischio che la confisca sarebbe diventata concretamente inattuabile in termini di specifiche condotte di depauperamento o, comunque, di disposizione dei propri beni poste in essere dalla persona sottoposta alle indagini nelle more del procedimento.
1.2.Con il secondo motivo deduce lÕinosservanza degli artt. 292, comma 2, lett. c), 309, comma 9, ultimo periodo, 321, comma 2, 324, comma 7, cod. proc. pen., e 12bis d.lgs. n. 74 del 2000, nella parte in cui lÕordinanza impugnata afferma che il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente pu˜ essere disposto nei confronti del legale rappresentante dellÕente, autore materiale delle condotte incriminate, in assenza di prova della incapienza del patrimonio societario e, quindi, senza rendere specifica motivazione sullÕesigenza cautelare correlata alla detta ÒincapienzaÓ, rimandando la relativa verifica alla fase esecutiva della misura.
1.3.Con il terzo motivo deduce lÕinosservanza degli artt. 292, commi 2, lett. c) e cbis ), 2ter , 309, comma 9, ultimo periodo, 324, comma 7, 125 comma 3, cod. proc. pen., nella parte in cui lÕordinanza impugnata ha ritenuto, da un lato, il decreto di sequestro preventivo correttamente motivato in ordine al fumus commissi delicti benchŽ privo di autonoma valutazione degli indizi di reitˆ e degli elementi a favore dellÕindagato forniti dalla difesa, dallÕaltro non ha nemmeno essa stessa fornito una autonoma valutazione delle dichiarazioni rese allÕispettorato del lavoro dai numerosi dipendenti della societˆ i cui verbali erano stati prodotti dalla difesa il 13 novembre 2023, essendosi lÕordinanza limitata a recepire acriticamente la valutazione che ne era stata fatta dagli ispettori ma senza mostrare di averne apprezzato direttamente i contenuti.
1.4.Con il quarto motivo deduce lÕinosservanza degli artt. 2, d.lgs. n. 74 del 2000, 29, 75, 78 e 84, d.lgs. n. 276 del 2003, 1655 cod. civ., in relazione al presupposto del fumus boni iuris nella parte in cui: a) lÕordinanza ha negato rilevanza, ai fini dellÕaccertamento degli indizi del reato, alla certificazione di cui agli artt. 75 e segg., d.lgs. n. 276 del 2003, benchŽ tra gli indizi in questione abbia incluso anche la supposta Òassenza di organizzazione dei mezzi necessari da parte
dellÕappaltatore”, che proprio a causa dell’ottenuta certificazione non avrebbe potuto essere considerato elemento incompatibile con la figura tipica del contratto di cui agli artt. 29 d.lgs. n. 276 del 2003 e 1655 cod. civ.; b) l’ordinanza ha considerato indizio di reato “l’inesistente rischio di impresa in capo alla societˆ appaltatriceÓ, benchŽ sia indimostrabile che l’importo pattuito nellÕart. 6 del contratto sarebbe variato (in aumento) in base ai costi sostenuti dall’appaltatore e che, quindi, sia possibile escludere la sussistenza del rischio che tale importo si rivelasse in insufficiente a garantire un ricavo per RAGIONE_SOCIALE
1.5.Con il quinto motivo deduce lÕinosservanza dellÕart. 10bis d.lgs. n. 74 del 2000, in relazione al presupposto del fumus commissi delicti, nel punto in cui l’ordinanza, pur dando atto della mancanza in atti di ritenute certificate rilasciate dal sostituto d’imposta, ha tuttavia ritenuto sussistente il fumus del reato, benchŽ gli unici indizi ricavabili dei documenti considerati (mod. 770) attengano a elementi ( “l’avvenuto versamento delle retribuzioni e della effettuazione delle ritenute” ) diversi da quelli puniti dal reato de quo , non recando alcun “indizio del rilascio delle certificazioni ai sostituitiÓ.
1.6.Con il sesto motivo deduce lÕinosservanza del divieto del bis in idem processuale perchŽ il Pubblico ministero aveva, da un lato, impugnato la precedente ordinanza del 17 novembre 2023 del Tribunale del riesame di Sassari, che aveva annullato lÕanalogo decreto di sequestro dellÕ8 settembre 2023 del Gip del medesimo Tribunale, dallÕaltro aveva chiesto al medesimo Gip lÕemissione di un nuovo decreto che lÕordinanza impugnata avrebbe dovuto annullare piuttosto che confermare.
2.Con memoria del 2 ottobre 2024 il difensore del ricorrente, Avv. NOME COGNOME ha replicato alla richiesta del PG di accoglimento del quinto motivo di ricorso, con conseguente annullamento con rinvio dellÕordinanza impugnata limitatamente a detto motivo, e di rigetto nel resto.
1.Il ricorso è fondato.
2.Si contesta allÕodierno ricorrente di aver, al fine di evadere lÕimposta sul valore aggiunto, indicato nelle dichiarazioni annuali relative allÕimposta dovuta per gli anni 2018 e 2019 dalla societˆ RAGIONE_SOCIALE, da lui allÕepoca legalmente rappresentata, elementi passivi fittizi avvalendosi di fatture emesse dal RAGIONE_SOCIALE per prestazioni di servizi soggettivamente inesistenti, postulandosi dai Giudici della cautela la simulazione
del contratto di appalto di servizi con cui la RAGIONE_SOCIALE aveva affidato alla RAGIONE_SOCIALE la gestione dei propri punti vendita in Sassari laddove si ritiene, in tesi accusatoria (validata dai Giudici del riesame), che il contratto dissimulasse una illecita somministrazione di mano dÕopera per la conservazione, in capo alla societˆ committente, del potere direttivo sui lavoratori utilizzati e il correlativo rischio di impresa. A fronte di tale contratto erano state emesse dal Consorzio fatture per un ammontare complessivo imponibile, nel 2018, pari ad euro 1.850.749,45 (oltre IVA pari ad euro 407.164,88) e, nel 2019, pari ad euro 543.087,69 (oltre IVA pari ad euro 119.479,30).
Si contesta al ricorrente di aver altres’ omesso, nella sua indicata qualitˆ, il versamento, nel termine previsto per la dichiarazione annuale di sostituto di imposta, delle ritenute risultanti dalle certificazioni rilasciate ai sostituiti per un ammontare pari ad euro 202.031,30 per il periodo di imposta 2019 e pari ad euro 285.668,41 per il periodo di imposta 2020.
3.Tanto premesso deve essere esaminato, per questioni di prioritˆ logica, lÕultimo motivo.
3.1.In breve: lÕ8 settembre 2023 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Sassari aveva giˆ emesso un precedente, analogo decreto di sequestro preventivo annullato dal Tribunale del riesame, con ordinanza depositata il 7 dicembre 2023 e limitatamente al sequestro disposto nei confronti dellÕodierno ricorrente, per mancanza di autonoma valutazione degli indizi di reato; lÕ11/12 dicembre 2023 il Pubblico ministero aveva richiesto lÕemissione di un nuovo decreto di sequestro a carico di NOME NOME COGNOME con decreto del 18 dicembre 2023 il Gip aveva emesso il nuovo decreto (peraltro anche a carico della societˆ, benchŽ non richiesto); il 22 dicembre 2023 il Pubblico ministero aveva impugnato lÕordinanza del 7 dicembre 2023 del Tribunale del riesame.
3.2.Il ricorso del Pubblico Ministero è stato definito dalla Corte di cassazione con sentenza Sez. 3, n. 32278 del 16/05/2024 che ha dichiarato inammissibile il ricorso stesso avendovi il Pubblico ministero rinunciato con atto depositato il 14 marzo 2024 presso la cancelleria del Tribunale di Sassari che aveva provveduto a trasmetterlo alla Corte di cassazione. Di tale deposito (effettuato dopo la celebrazione dellÕudienza camerale e nelle more del deposito della motivazione) lÕordinanza impugnata dˆ singolarmente atto a sostegno della decisione del rigetto del decimo motivo di riesame con cui la difesa aveva dedotto lÕinammissibilitˆ della istanza di reiterazione del sequestro preventivo in considerazione della irrevocabilitˆ dellÕannullamento e della ripetitivitˆ della domanda.
3.3.Il Tribunale ha scientemente richiamato (e condiviso) il principio affermato da Sez. 2, n. 34607 del 26/06/2008, COGNOME, Rv. 240703 – 01, secondo cui la “preclusione processuale”, che si forma a seguito delle pronunce emesse
dalla Corte di cassazione o dal Tribunale all’esito del procedimento incidentale di impugnazione avverso la misura cautelare, rende inammissibile la reiterazione di provvedimenti aventi il medesimo oggetto di quello annullato qualora la situazione di fatto sia rimasta immutata. La pronuncia precisava che il divieto di “bis in idem” comporta, in tema di sequestro probatorio, l’impossibilitˆ di disporre o confermare un provvedimento in base agli stessi elementi posti a fondamento di un precedente giˆ annullato, ma non preclude la possibilitˆ di imporre la misura cautelare reale sulla base di elementi non valutati, anche se giˆ in precedenza a disposizione dellÕaccusa.
3.4.Il Tribunale non ha condiviso il principio affermato da Sez. 3, n. 39902 del 28/05/2014, COGNOME, Rv. 260383 – 01, secondo cui non è consentito al pubblico ministero, a seguito della decisione del tribunale del riesame che abbia annullato per motivi formali il sequestro preventivo, richiedere al giudice l’emissione di un nuovo provvedimento per lo stesso fatto sulla base degli elementi precedenti, proponendo contemporaneamente ricorso per cassazione avverso la decisione del riesame al fine di conseguire, attraverso il suo annullamento, una nuova pronuncia di merito sul medesimo fatto oggetto della ulteriore domanda cautelare.
3.5.Peraltro, aggiunge il Tribunale, il ricorso per cassazione è stato proposto dal Pubblico ministero solo dopo lÕemissione del secondo decreto, sicchŽ – afferma – lÕeffetto preclusivo del ne bis in idem riguarda semmai il ricorso, non il nuovo decreto.
3.6.Il ricorrente se ne duole, lamentando che il Tribunale ha frainteso la portata del divieto processuale di bis in idem.
3.7.Il rilievo è fondato.
3.8.Va in primo luogo ribadito il principio secondo il quale il provvedimento cautelare reale annullato per motivi formali pu˜ essere reiterato a seguito di domanda del Pubblico ministero (Sez. 6, n. 43213 del 27/10/2010, COGNOME, Rv. 248804 – 01, secondo cui la preclusione processuale determinata dal cosiddetto “giudicato cautelare” opera solo nel caso in cui via sia stato un effettivo apprezzamento, in fatto o in diritto, del materiale probatorio e dell’imputazione provvisoria, non conseguendo tale effetto, invece, alle decisioni che definiscano l’incidente cautelare in relazione ad aspetti meramente procedurali; nello stesso senso, Sez. 4, n. 4273 del 28/11/2008, Schembri, Rv. 242502 – 01; Sez. 2, n. 35482 del 12/07/2007, COGNOME, Rv. 238082 – 01).
3.9.EÕ stato più recentemente precisato che l’annullamento di un decreto di sequestro preventivo per totale assenza di motivazione in ordine al “periculum in mora” non osta all’emissione, nei confronti della medesima persona, di un nuovo vincolo avente ad oggetto lo stesso bene, posto che il giudicato cautelare non si forma nel caso in cui, in sede di annullamento, non sia stata espressa alcuna
valutazione, pur se solo incidentale o implicita, circa i presupposti richiesti per l’emissione della misura (Sez. 3, n. 15125 del 28/03/2024, COGNOME, Rv. 286171 – 01).
3.10.Dunque, poichŽ il primo decreto era stato annullato per motivi formali, il Pubblico ministero poteva certamente reiterare la richiesta di (ed il Giudice emettere) un nuovo decreto di sequestro preventivo identico a quello precedentemente annullato.
3.11.Il punto è se (e con quali conseguenze) tale iniziativa cautelare potesse convivere con lÕimpugnazione dellÕordinanza che aveva annullato il sequestro poi rinnovato.
3.12.Secondo il principio affermato da Sez. 6, n. 11937 del 26/02/2009, Rv. 242930 – 01, non è consentito al pubblico ministero, a seguito di una decisione del tribunale del riesame che abbia annullato per motivi formali un provvedimento cautelare, richiedere nei confronti dell’indagato una nuova misura coercitiva per lo stesso fatto e sulla base degli stessi elementi della precedente, e contemporaneamente proporre ricorso avverso la decisione del riesame, al fine di conseguire, attraverso il suo annullamento, una nuova pronuncia di merito sul medesimo fatto oggetto della nuova iniziativa cautelare (nello stesso senso, successivamente, Sez. 3, n. 39902 del 28/05/2014, Rv. 260383 – 01; Sez. 3, n. 37727 del 22/06/2022, COGNOME, Rv. 283694 – 02). Come spiegato in motivazione, Çil principio del ne bis in idem, finalizzato ad evitare che per lo stesso fatto si svolgano più procedimenti e si adottino più provvedimenti anche non irrevocabili, l’uno indipendentemente dall’altro, assume portata generale nel vigente diritto processuale penale, trovando espressione nelle norme sui conflitti positivi di competenza (art. 28 e segg. c.p.p.), nel divieto di un secondo giudizio (art. 649 c.p.p.), nella disciplina dell’ipotesi di una pluralitˆ di sentenze per il medesimo fatto (art. 669 c.p.p.)È .
3.13.Si tratta di declinazione pratica del principio giˆ in precedenza affermato da Sez. U, n. 18339 del 31/03/2004, COGNOME, Rv. 227358 – 01 (secondo cui qualora il P.M., nelle more della decisione sull’appello proposto contro l’ordinanza reiettiva della richiesta di misura cautelare personale, rinnovi la domanda nei confronti dello stesso indagato e per lo stesso fatto, allegando elementi probatori “nuovi”, preesistenti o sopravvenuti, è precluso al giudice, in pendenza del procedimento di appello, decidere in merito alla medesima domanda cautelare), e successivamente ribadito da Sez. U, n. 34655 del 28/06/2005, COGNOME Rv. 231800 – 01, secondo cui non pu˜ essere nuovamente promossa l’azione penale per un fatto e contro una persona per i quali un processo giˆ sia pendente (anche se in fase o grado diversi) nella stessa sede giudiziaria e su iniziativa del medesimo ufficio del P.M., di talchŽ nel procedimento eventualmente duplicato dev’essere disposta l’archiviazione oppure, se l’azione sia stata esercitata, dev’essere rilevata
con sentenza la relativa causa di improcedibilitˆ. La non procedibilitˆ consegue alla preclusione determinata dalla consumazione del potere giˆ esercitato dal P.M., ma riguarda solo le situazioni di litispendenza relative a procedimenti pendenti avanti a giudici egualmente competenti e non produttive di una stasi del rapporto processuale, come tali non regolate dalle disposizioni sui conflitti positivi di competenza, che restano invece applicabili alle ipotesi di duplicazione del processo innanzi a giudici di diverse sedi giudiziarie, uno dei quali è incompetente.
3.14.Come spiegato da Sez. 3, n. 39902 del 2014, cit., ÇlÕesercizio di un’azione, seppure cautelare, basata su un determinato fatto e su determinate esigenze, consuma quell’azione rendendola non riproponibile nell’ambito del medesimo procedimento in assenza di diversi, nuovi e non valutati presupposti cautelari; presupposti che mai potrebbero essere rinvenuti nel contenuto eventualmente sfavorevole di una pronuncia del giudice di quel procedimento sull’azione cautelare giˆ esercitata. In altri termini, non è consentito al pubblico ministero, a seguito di una decisione del tribunale del riesame che abbia annullato per motivi formali un provvedimento cautelare, richiedere nei confronti dell’indagato una nuova misura coercitiva per lo stesso fatto e sulla base degli stessi elementi della precedente, e contemporaneamente proporre ricorso avverso la decisione del riesame, al fine di conseguire, attraverso il suo annullamento, una nuova pronuncia di merito sul medesimo fatto oggetto della nuova iniziativa cautelareÈ. Del resto, come precisato da Sez. U, n. 7931 del 16/12/2010, COGNOME, Rv. 249001 – 01, qualora il pubblico ministero, nelle more della decisione su una impugnazione incidentale “de libertate”, intenda utilizzare, nei confronti dello stesso indagato e per lo stesso fatto, elementi probatori “nuovi” pu˜ scegliere se riversarli nel procedimento impugnatorio ovvero porli a fondamento di una nuova richiesta cautelare, ma, una volta effettuata, la scelta gli preclude di coltivare l’altra iniziativa cautelare.
3.15.Più recentemente, è stato affermato che il principio del “ne bis in idem” non preclude al pubblico ministero, in pendenza dei termini per proporre ricorso per cassazione avverso il provvedimento di annullamento di un decreto di sequestro preventivo e prima del deposito della relativa motivazione, di richiedere l’adozione di un nuovo vincolo cautelare sui medesimi beni, a condizione che lo stesso si determini a non coltivare il rimedio impugnatorio, in quanto la contemporanea pendenza delle due iniziative cautelari contrasta con il divieto di “bis in idem” (Sez. 3, n. 20245 del 14/02/2024, COGNOME, Rv. 286326 – 01, che ha chiarito che la verifica della litispendenza deve avvenire, con giudizio “ex post”, al momento in cui è assunta la seconda iniziativa cautelare, con conseguente annullamento del secondo provvedimento per violazione dell’anzidetta regola processuale in caso di riscontrata coesistenza delle due iniziative).
La ÒcontemporaneitˆÓ è predicato della litispendenza, non delle iniziative del pubblico ministero.
Sez. 3, n. 3877 del 06/11/2015, dep. 2016, COGNOME ed altri, non mass., ha al riguardo sottolineato che il principio del ne bis in idem cautelare opera anche tra procedimenti e non solo tra provvedimenti, in quanto deve essere tutelato l’interesse dell’indagato a non essere sottoposto a due iniziative cautelari in contemporanea e che la pendenza del primo procedimento cautelare di regola preclude l’avvio del secondo, salvo che quest’ultimo si basi su elementi nuovi; in tale ultima ipotesi è quest’ultimo a prevalere sul primo, ma in nessun caso il P.M. pu˜ coltivare entrambi.
3.16.Come riconosciuto anche in dottrina, la cd. Òlitispendenza cautelareÓ costituisce principio di sistema che osta alla pendenza, per lo stesso fatto e nei confronti della medesima persona, di più azioni cautelari ad opera dello stesso Ufficio del pubblico ministero. Tale principio (che fa leva sullÕapplicazione del divieto di bis in idem tra procedimenti, non solo e non tanto tra provvedimenti) è suscettibile di applicazioni diverse a seconda che la nuova domanda si basi di elementi nuovi oppure no. Nel primo caso (domanda nuova fondata anche su elementi nuovi), il pubblico ministero, come giˆ detto, deve decidere se utilizzare tali elementi a sostegno della nuova domanda o, in alternativa, se riversarli nellÕimpugnazione avverso lÕannullamento del provvedimento cautelare precedente, non potendo per˜ in nessun caso coltivare entrambe le iniziative; nella seconda ipotesi (reiterazione pura e semplice della domanda a fronte di annullamento del titolo cautelare per motivi esclusivamente formali) il pubblico ministero deve decidere se coltivare la precedente azione cautelare mediante lÕimpugnazione dellÕordinanza di annullamento o se reiterare la domanda, dovendo – in questo secondo caso – non proporre impugnazione o rinunciarvi al più tardi contestualmente alla richiesta del nuovo titolo cautelare.
3.17.In conclusione, non è precluso al pubblico ministero esercitare una nuova azione cautelare nei confronti della medesima persona e per il medesimo fatto quando il precedente titolo sia stato annullato per motivi esclusivamente formarli purchŽ ci˜ non determini una litispendenza cautelare che contrasta con il divieto di bis in idem il quale opera tra procedimenti, prima ancora che tra provvedimenti. In tal caso, la seconda iniziativa deve considerarsi preclusa e, dunque, priva di efficacia.
3.18.Nel caso di specie, il Pubblico ministero, pendenti i termini per impugnare lÕordinanza di annullamento del primo titolo, ha chiesto lÕadozione del nuovo decreto di sequestro (cos’ esercitando una nuova azione cautelare nei confronti della medesima persona e per lo stesso fatto) senza rinunciare ad impugnare lÕordinanza di annullamento ed, anzi, proponendo ricorso per cassazione successivamente allÕemissione del nuovo decreto, cos’ creando una
situazione di litispendenza cautelare che comporta, in applicazione dellÕoperativitˆ del divieto di bis in idem tra procedimenti, lÕinefficacia della seconda iniziativa.
3.19.Nè pu˜ valere lÕargomento, pure valorizzato dal Tribunale del riesame della rinuncia postuma al ricorso, sia perchŽ la coesistenza delle due iniziative deve essere valutata ex ante e non in base agli esiti delle impugnazioni avverso il secondo ed il primo provvedimento, non tollerando la violazione del divieto variabili imprevedibili legate a valutazioni di convenienza.
3.20.Ne consegue che l’ordinanza impugnata deve essere annullata senza rinvio e con essa il decreto di sequestro preventivo del 18/12/2023 e, per lÕeffetto, deve essere ordinato il dissequestro e la restituzione all’avente diritto di quanto sequestrato.
Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata nonchŽ il decreto di sequestro preventivo del 18/12/2023 e ordina il dissequestro e la restituzione a NOME COGNOME di quanto sequestrato.
Manda alla Cancelleria per l’immediata comunicazione al Procuratore generale in sede per quanto di competenza ai sensi dell’art. 626 cod. proc. pen.
Cos’ deciso in Roma, il 08/10/2024.
Il Consigliere estensore
Il Presidente NOME COGNOME
NOME COGNOME