Bancarotta preferenziale: rimborso soci e prescrizione

La Corte di Cassazione ha chiarito la differenza tra bancarotta fraudolenta per distrazione e bancarotta preferenziale in caso di rimborso dei finanziamenti soci. La Corte ha stabilito che la restituzione di un finanziamento-mutuo, in violazione della postergazione, costituisce bancarotta preferenziale. Questa riqualificazione ha portato all’annullamento della condanna penale per prescrizione, ma ha lasciato intatti gli effetti civili della sentenza.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 30 gennaio 2026 in Diritto Penale, Giurisprudenza Penale

Bancarotta Preferenziale vs Distrazione: La Sottile Linea del Rimborso Finanziamenti Soci

La distinzione tra finanziamenti soci e conferimenti in conto capitale è cruciale nel diritto fallimentare. Una recente sentenza della Corte di Cassazione ha riaffermato un principio fondamentale: la natura del versamento effettuato dal socio determina il tipo di reato fallimentare contestabile all’amministratore che si auto-rimborsa. Questo intervento chiarisce quando si configura la più grave bancarotta per distrazione e quando, invece, si tratta di bancarotta preferenziale, con conseguenze significative sulla prescrizione del reato.

Il Caso: L’Amministratore che Rimborsa Se Stesso

Il caso esaminato riguarda l’amministratore unico di una società a responsabilità limitata, dichiarata fallita. Prima del fallimento, l’amministratore aveva disposto a proprio favore il rimborso di somme per un totale di oltre 100.000 euro, precedentemente versate alla società a titolo di ‘finanziamento-soci’.

Sia in primo grado che in appello, l’amministratore era stato condannato per bancarotta fraudolenta per distrazione. La tesi dell’accusa, accolta dai giudici di merito, era che tale rimborso, avvenuto in violazione della regola di postergazione dei crediti dei soci (art. 2467 c.c.), costituisse una sottrazione di beni dal patrimonio sociale destinato a soddisfare i creditori.

La Questione Giuridica: Distrazione o Bancarotta Preferenziale?

Il difensore dell’imputato ha presentato ricorso in Cassazione, sostenendo un’errata qualificazione giuridica del fatto. La difesa ha argomentato che, se i versamenti erano effettivamente ‘finanziamenti’ (quindi prestiti), il loro rimborso non poteva configurare una distrazione (sottrazione di beni senza titolo), ma piuttosto un pagamento preferenziale. L’amministratore, in qualità di socio-finanziatore, era un creditore della società, sebbene il suo credito fosse postergato. Pagare un creditore (se stesso) a scapito di altri integra, appunto, il reato di bancarotta preferenziale.

L’Orientamento Precedente

La Corte di Cassazione dà atto dell’esistenza di un orientamento giurisprudenziale secondo cui anche il rimborso di finanziamenti soci in violazione della postergazione integrerebbe la bancarotta per distrazione, data la particolare gravità della violazione di tale divieto in un momento di difficoltà finanziaria della società.

La Svolta della Cassazione: La Natura del Versamento è Decisiva

Tuttavia, in questa sentenza, la Corte sceglie di aderire all’orientamento opposto, ritenuto più corretto e ormai consolidato. La distinzione chiave risiede nella natura giuridica del versamento originario del socio:

1. Versamenti in ‘conto-capitale’: Questi sono apporti di rischio, assimilabili al capitale sociale. Non generano un credito esigibile durante la vita della società. La loro restituzione prima della liquidazione e del soddisfacimento di tutti i creditori è una vera e propria distrazione di patrimonio, configurando bancarotta fraudolenta.
2. Versamenti a titolo di mutuo (finanziamento-soci): Questi generano un vero e proprio credito del socio verso la società. Sebbene tale credito sia postergato, la sua esistenza è legittima. Il rimborso anticipato di questo credito, violando la parità di trattamento con gli altri creditori, costituisce un pagamento preferenziale, non una distrazione.

La Decisione della Corte sulla Bancarotta Preferenziale

La Corte di Cassazione, accogliendo il ricorso, ha riqualificato il fatto da bancarotta fraudolenta per distrazione a bancarotta preferenziale. Questa riqualificazione non è meramente formale, ma ha un impatto sostanziale. Il reato di bancarotta preferenziale è punito meno severamente e, soprattutto, ha un termine di prescrizione più breve.

Di conseguenza, la Corte ha dichiarato l’estinzione del reato per intervenuta prescrizione e ha annullato la sentenza di condanna agli effetti penali, senza necessità di un nuovo processo.

le motivazioni

Le motivazioni della Corte si fondano su una rigorosa interpretazione della natura dei finanziamenti soci. Richiamando la giurisprudenza civile, la sentenza sottolinea che i versamenti a titolo di mutuo fanno sorgere un credito effettivo ed esigibile, a differenza dei conferimenti ‘in conto capitale’ che hanno una causa assimilabile a quella del capitale di rischio. La restituzione di un debito, per quanto postergato, non è un atto di spoliazione del patrimonio (distrazione), ma un atto di pagamento che viola la par condicio creditorum (preferenza).

La Corte ha ritenuto che il rimborso di un finanziamento, pur violando la norma sulla postergazione, non causa un ‘effettivo depauperamento dell’asse patrimoniale’ in senso distrattivo, poiché va a estinguere un’obbligazione giuridicamente esistente. La condotta lede l’ordine di soddisfazione dei creditori, non l’integrità del patrimonio in sé.

le conclusioni

Questa sentenza ribadisce un principio cruciale per amministratori e soci di S.r.l. La qualificazione contabile e giuridica dei versamenti dei soci ha dirette conseguenze penali in caso di fallimento. Un versamento qualificato come finanziamento, se rimborsato, può portare a un’accusa di bancarotta preferenziale. Un versamento ‘in conto capitale’, invece, se restituito, espone al rischio del più grave reato di bancarotta fraudolenta per distrazione. La decisione ha anche un effetto pratico rilevante: la riqualificazione del reato può portare, come in questo caso, all’estinzione per prescrizione, annullando la condanna penale. Tuttavia, è importante notare che gli effetti civili della sentenza, come l’obbligo di risarcimento del danno alla curatela fallimentare, possono rimanere validi.

Quando il rimborso di un finanziamento da parte di un socio costituisce bancarotta preferenziale?
Secondo la sentenza, il rimborso di somme versate dal socio a titolo di mutuo (finanziamento) integra la fattispecie di bancarotta preferenziale se avviene in violazione della regola della postergazione, ossia se viene pagato il socio prima degli altri creditori sociali.

In quali casi, invece, lo stesso rimborso si configura come bancarotta fraudolenta per distrazione?
Si ha bancarotta fraudolenta per distrazione quando il socio preleva somme precedentemente versate a titolo di ‘conto-capitale’. Tali versamenti non costituiscono un credito esigibile durante la vita della società, ma capitale di rischio, e possono essere restituiti solo dopo la liquidazione e il pagamento di tutti i creditori.

Quali sono state le conseguenze pratiche della riqualificazione del reato nel caso di specie?
La riqualificazione del reato da bancarotta fraudolenta per distrazione a bancarotta preferenziale ha comportato l’estinzione del reato per prescrizione, dato che la seconda fattispecie ha un termine di prescrizione più breve. Di conseguenza, la Corte ha annullato la sentenza di condanna agli effetti penali, pur rigettando il ricorso per quanto riguarda gli effetti civili.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 5 Num. 27446 Anno 2024

Penale Sent. Sez. 5 Num. 27446 Anno 2024

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME COGNOME

Data Udienza: 08/03/2024

SENTENZA

sul ricorso proposto da: COGNOME NOME nato a FRANCAVILLA ANGITOLA il DATA_NASCITA

avverso la sentenza del 28/09/2023 della CORTE APPELLO di MILANO

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere COGNOME;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore NOME COGNOME che ha concluso chiedendo

RITENUTO IN FATTO

Con la sentenza impugnata la Corte di appello di Milano ha confermato la condanna inflitta, anche agli effetti civili, a COGNOME NOME NOME NOME delitto di cui agli artt. 216, n. 1 e 223, comma 1, L.F., per avere, nella qualità di amministratore unico della ‘RAGIONE_SOCIALE, dichiarata fallita il 22 dicembre 2015, distratto somme di denaro di pertinen della fallita per un importo complessivo di Euro 105.669,34, relative a rimborsi disposti a tito di ‘finanziamento-soci’ nel periodo dal 1 gennaio 2013 al 31 dicembre 2015, in violazione dell’art. 2467 cod. civ., che fissa la regola della postergazione dei crediti nascenti dai ‘finanziamenti-so rispetto agli altri.
Nell’interesse di COGNOME NOME propone ricorso per cassazione il suo difensore con un solo motivo.

Denuncia la violazione degli artt. 216 e 223 L.F., dolendosi della mancata riqualificazione del fatto ascritto all’imputato alla stregua del delitto di bancarotta preferenziale. Deduce riguardo, che, se la Corte territoriale aveva ritenuto provato che i versamenti effettuati COGNOME a favore della società avevano natura di finanziamento e non di ‘conferimento in contocapitale’, avrebbe dovuto trarne le dovute conseguenze sul piano della corretta qualificazione giuridica dei rimborsi che l’imputato aveva disposto in suo favore. Infatti, la giurisprudenza legittimità è orientata a ritenere che i rimborsi di finanziamenti erogati dal socio alla socie titolo di mutuo, effettuati senza rispettare la regola della postergazione di cui all’art. comma 1, cod. civ., integrino il delitto di bancarotta preferenziale, mentre i rimborsi conferimenti erogati dal socio in ‘conto-capitale’, ove effettuati prima della liquidazione de società, integrino il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale. Peraltro, il giudice di ap avrebbe pure dovuto considerare che il finanziamento effettuato dal socio amministratore a favore della società a titolo di mutuo, essendo tale da dar luogo ad un rapporto autonomo e parallelo rispetto a quello di immedesimazione organica nascente dallo svolgimento delle funzioni di amministratore, avrebbe dovuto essere sussunto nell’ambito di applicazione della norma di cui all’art. 216, comma 3, L.F..
Con requisitoria in data 17 febbraio 2024, il Procuratore Generale, in persona del Sostituto, Dottoressa NOME COGNOME, ha concluso per il rigetto del ricorso.

In data 19 febbraio 2024 il difensore e procuratore speciale della parte civile costituita ‘RAGIONE_SOCIALE‘ ha depositato memoria, corredata da nota spes la quale ha chiesto che il ricorso sia rigettato o dichiarato inammissibile.

In data 27 febbraio 2024, il difensore del ricorrente ha depositato memoria con la ha concluso per l’accoglimento del motivo di ricorso.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso è fondato agli effetti penali, mentre va rigettato agli effetti civili.

La Corte territoriale ha espressamente dato atto di come i versamenti effettuati dal socio amministratore imputato in favore della società ‘RAGIONE_SOCIALE‘, dichiarat fallita in data 22 dicembre 2015, fossero stati effettuati a titolo di ‘finanziamento-soci’, come sottoposti alla regola della postergazione ex art. 2476, comma 1, cod. civ., «non essendoci prova del fatto che l’imputato avesse effettuato un ‘conferimento in conto-capitale’» (così, pag. 10, punto 4.1).

Ciò posto, il Collegio di merito ha affermato che:«quand’anche – e non è questo il caso – il versamento fosse avvenuto in ‘conto-capitale’, non sarebbe venuta meno la responsabilità dell’imputato per il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione», avendo inteso dar seguito all’orientamento interpretativo secondo cui integra il delitto di bancarotta fraudole patrimoniale per distrazione e non quello di bancarotta preferenziale la condotta dell’amministratore di una società che proceda al rimborso di finanziamenti da lui erogati in qualità di socio in violazione della regola della postergazione di cui all’art. 2467 cod. civ. ( 5, n. 25773 del 20/02/2019, Rv. 277577; Sez. 5 n. 50495 del 14/6/2018, Rv. 274602; Sez. 5, n. 49509 del 19/07/2017, Rv. 271464; Sez. 5, n. 50188 del 10/5/17, Rv. 271775; Sez. 5, n. 41143 del 20/05/2014, Rv. 261250-01; Sez. 5, n. 34505 dei 06/06/2014, Rv. 264277; Sez. 5, n. 42710 del 03/07/2012, Rv. 254456-01; Sez. 5, n. 25292 del 30/05/2012, Rv. 253001; Sez. 5, n. 2273 del 06/12/2004 – dep. 2005, Rv. 231289-01), posto che – come ricordato nella sentenza impugnata – la restituzione di un finanziamento, in un periodo di difficoltà della societ oltre a violare il divieto di postergazione di cui all’art. 2467 cod civ., assume un significato di e più grave rispetto alla mera volontà di privilegiare un creditore in posizione paritaria rispet tutti gli altri.
Il presente Collegio di legittimità dissente, tuttavia, dall’impostazione accolta dai giud di merito, ritenendo preferibile l’orientamento interpretativo secondo cui, in tema di re fallimentari, il prelievo di somme di denaro a titolo di restituzione dei versamenti operati dai in ‘conto-capitale’ (o indicati con analoga dizione) integra la fattispecie della bancar fraudolenta per distrazione, non dando luogo tali versamenti ad un credito esigibile nel corso della vita della società, mentre il prelievo di somme quale restituzione dei versamenti operati da soci a titolo di mutuo integra la fattispecie di bancarotta preferenziale (Sez. 5, n. 32930 21/06/2021, Rv. 281872; Sez. 5, n. 8431 del 1/2/2019, Rv. 276031; Sez. 5, n. 32378 del 12/04/2018, Rv. 273576; Sez. 5, n. 5186 del 02/10/2013, dep. 2014, Rv. 260196; Sez. 5, n. 13318 del 14/2/2013, Rv. 254985; Sez. 5, n. 1793 del 10/11/2011, dep. 2012, Rv. 252003; Sez. 5 n. 14908 del 7/3/2008, Rv. 239487): questi ultimi, infatti, comportano il sorgere, in cap
ai soci, di un credito chirografario, effettivo ed esigibile, senza che dalla sua restituz consegua un effettivo depauperamento dell’asse patrimoniale.

A sostegno, è stato richiamato il consolidato orientamento della giurisprudenza civile di legittimità (Sez. civ. 1, n. 15035 del 08/06/2018, Rv. 649557), secondo cui i versamenti operati dai soci in ‘conto-capitale’, “pur non incrementando immediatamente il capitale sociale, e pur non attribuendo alle relative somme la condizione giuridica propria del capitale (onde non occorre che siano conseguenti ad una specifica deliberazione assembleare di aumento dello stesso), hanno tuttavia una causa che, di norma, è diversa da quella del mutuo ed è assimilabile a quella del capitale di rischio”: siffatti versamenti, dunque, non danno luogo a crediti esigibili nel c della vita della società e possono essere chiesti dai soci in restituzione solo in caso di scioglimen della società e nei limiti dell’eventuale residuo attivo del bilancio di liquidazione. I versam operati dai soci in favore della società a titolo di mutuo – con i quali è, dunque, erogato capit di credito e non capitale di rischio – fanno, invece, sorgere il diritto alla restituzione della s mutuata anche durante la vita della società, ove nel corso di essa maturi la scadenza del credito.
Tanto impone la qualificazione del fatto ascritto al ricorrente alla stregua del reato d bancarotta preferenziale, del quale, tuttavia, occorre riconoscere l’estinzione per esserne maturata la prescrizione.

La sentenza impugnata deve essere, pertanto, annullata senza rinvio agli effetti penali, perché il reato di bancarotta preferenziale, così riqualificato il fatto, è estinto per interv prescrizione. Il ricorso deve essere, invece, rigettato agli effetti civili.

Nulla è dovuto alla parte civile, perché nella memoria depositata non ha indicato il concreto interesse ad interloquire sulla diversa qualificazione giuridica del fatto.

P.Q.M.

Previa riqualificazione del fatto come bancarotta preferenziale, annulla la sentenza impugnata agli effetti penali perché il reato è estinto per prescrizione. Rigetta il ricorso agli civili. Nulla per le spese di parte civile.

Così deciso 1’8/03/2024.

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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