Affidamento diretto: quando non è reato per la Cassazione

La Cassazione ha stabilito che un affidamento diretto ottenuto tramite frazionamento artificioso per evitare una gara non costituisce il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 353-bis c.p.). Il reato sussiste solo se si turba un procedimento competitivo già in atto, non se lo si evita a monte.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 12 settembre 2025 in Diritto Penale, Giurisprudenza Penale

Affidamento diretto: i confini del reato secondo la Cassazione

Nel complesso mondo degli appalti pubblici, distinguere tra un’irregolarità amministrativa e una condotta penalmente rilevante è fondamentale. Una recente sentenza della Corte di Cassazione fa luce sui limiti applicativi del reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, in particolare nel contesto dell’affidamento diretto. La Corte chiarisce che evitare una gara pubblica, anche attraverso un frazionamento artificioso dei contratti, non integra automaticamente il reato previsto dall’art. 353-bis del codice penale se manca un elemento cruciale: un procedimento competitivo da turbare.

Il caso: un affidamento diretto sotto la lente della Procura

Il caso trae origine da un ricorso del Procuratore della Repubblica avverso un’ordinanza del Tribunale che aveva respinto una richiesta di sequestro preventivo. L’ipotesi accusatoria riguardava un duplice affidamento diretto di appalti, di valore inferiore alla soglia comunitaria, che secondo la Procura era stato architettato con collusioni e mezzi fraudolenti. Lo scopo sarebbe stato quello di frazionare artificiosamente un unico appalto più grande per eludere l’obbligo di indire una gara pubblica, favorendo così determinati soggetti.

Il Tribunale del riesame aveva ritenuto insussistente il fumus commissi delicti, ovvero la parvenza di reato, sostenendo che, essendosi proceduto con affidamento diretto, non vi era stata alcuna “gara”, nemmeno informale, che potesse essere turbata. Di conseguenza, né il reato di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.) né quello di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 353-bis c.p.) potevano ritenersi configurabili.

La distinzione tra impedire e turbare una gara

Il cuore della questione giuridica risiede nell’interpretazione dell’art. 353-bis c.p. Questo articolo punisce chi, con violenza, minaccia, doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di un altro atto equipollente, al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente.

La Corte di Cassazione, nel respingere il ricorso della Procura, opera una distinzione netta:

Impedire la gara: Una condotta volta a evitare ex ante* che una procedura competitiva venga avviata (ad esempio, frazionando l’importo di un appalto per rientrare nei limiti dell’affidamento diretto) è un comportamento che si colloca al di fuori del perimetro del reato di cui all’art. 353-bis c.p.
* Turbare la gara: Il reato si configura solo quando esiste già un procedimento amministrativo che prevede una qualche forma di competizione, anche informale, e la condotta illecita interviene per inquinarne le regole o l’esito.

La norma, secondo la Corte, è finalizzata a proteggere il corretto svolgimento di un procedimento selettivo già esistente, non a sanzionare la scelta, seppur illegittima, di non avviarlo affatto.

Quando un affidamento diretto può rilevare penalmente

La Cassazione non esclude in assoluto la rilevanza penale in contesti di trattativa privata o procedure non formali. Il punto chiave è la presenza di un “segmento valutativo concorrenziale”. Se l’amministrazione, pur optando per una procedura snella, avvia una consultazione, un sondaggio di mercato o una qualsiasi forma di confronto tra più operatori economici, allora si crea una “gara” in senso ampio. Qualsiasi interferenza fraudolenta in questa fase competitiva può integrare il reato.

Nel caso di specie, invece, l’affidamento era stato puramente diretto, senza alcuna fase di preselezione o competizione tra diversi aspiranti. Mancava quindi l’oggetto stesso della tutela penale: la libera concorrenza all’interno di un procedimento selettivo.

Le motivazioni della decisione

La Corte Suprema fonda la sua decisione su un’interpretazione letterale e rigorosa della norma incriminatrice. L’art. 353-bis c.p. fa esplicito riferimento al “turbamento del procedimento amministrativo”. L’evento del reato non è l’impedimento della gara, ma l’alterazione di un iter già avviato e che contempla una selezione competitiva. La condotta perturbatrice deve innestarsi in un procedimento che preveda la pubblicazione di un bando o di un “atto equipollente”, inteso come un atto che assolve alla stessa funzione di dettare le regole della competizione.

Estendere la norma fino a ricomprendere le condotte che evitano a monte la gara attraverso un affidamento diretto illegittimo costituirebbe, secondo i giudici, un’applicazione analogica in malam partem, vietata in materia penale. Si finirebbe per punire un fatto non espressamente previsto dalla legge come reato, varcando i “paletti fissati dalla lettera della legge”. La condotta di chi impedisce la gara attraverso un affidamento illegittimo è esterna al perimetro testuale della norma, che punisce solo chi la turba.

Le conclusioni

Con questa sentenza, la Corte di Cassazione traccia una linea di demarcazione chiara: il frazionamento artificioso di un appalto per ricorrere a un affidamento diretto, pur potendo costituire un illecito amministrativo o contabile, non rientra nel campo di applicazione dell’art. 353-bis c.p. se non è preceduto da alcuna forma di competizione. Affinché si configuri il reato, è indispensabile che la condotta fraudolenta vada a inquinare un procedimento che, per quanto informale, preveda un confronto tra più concorrenti per la selezione del miglior contraente. La mera elusione della procedura di gara non è, di per sé, sufficiente a integrare la fattispecie penale in esame.

Evitare una gara pubblica tramite un affidamento diretto illegittimo è sempre reato?
No. Secondo questa sentenza, la condotta volta a impedire l’indizione di una gara attraverso l’affidamento diretto illegittimo, ad esempio tramite frazionamento artificioso, è esterna al perimetro del reato di cui all’art. 353-bis c.p., che punisce il turbamento di un procedimento competitivo già in atto, non la sua elusione a monte.

Cosa si intende per “gara” ai fini del reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente?
Per “gara” si intende qualsiasi procedimento amministrativo che contempli una procedura selettiva e un confronto competitivo tra più soggetti, anche se informale. Può trattarsi di una gara ufficiale, ma anche di procedure come consultazioni o sondaggi di mercato, purché esista un segmento valutativo concorrenziale.

Qual è la differenza tra il reato dell’art. 353 c.p. e quello dell’art. 353-bis c.p. secondo questa sentenza?
La sentenza chiarisce che, a differenza dell’art. 353 c.p. (turbata libertà degli incanti), che sanziona alternativamente l’impedimento o il turbamento della gara, l’art. 353-bis c.p. (turbata libertà del procedimento di scelta del contraente) fa riferimento al solo “turbamento” del procedimento amministrativo. Pertanto, la condotta di mero impedimento della gara non rientra in questa seconda fattispecie.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 6 Num. 9159 Anno 2025

Penale Sent. Sez. 6 Num. 9159 Anno 2025

Presidente: COGNOME NOME COGNOME

Relatore: COGNOME

Data Udienza: 07/11/2024

SENTENZA

sul ricorso proposto da

Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Avellino;

avverso l’ordinanza emessa il 21/06/2024 dal Tribunale di Avellino nel procedimento nei riguardi di:

Festa NOMECOGNOME nato ad Avellino il 13/08/1974;

NOME nata a Napoli il 12/06/1976;

NOME nata a Roma il 04/08/1970;

COGNOME NOMECOGNOME nato ad Avellino il 04/08/1968;

RAGIONE_SOCIALE;

udita la relazione svolta dal Consigliere, NOME COGNOME

udito il Sostituto Procuratore Generale, dott.ssa NOME COGNOME che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;

udito l’Avv. NOME COGNOME difensore della società RAGIONE_SOCIALE che ha concluso chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile o, comunque, infondato;

RITENUTO IN FATTO

Il Tribunale di Avellino ha confermato l’ordinanza con cui il Giudice per le indagini preliminari dello stesso Tribunale ha rigettato la richiesta di sequestro preventiv finalizzato alla confisca della somma di euro 226.400,00 nei confronti di NOME, COGNOME NOME, NOME e NOME in quanto profitto dei reati di cui agli artt. 353 – 353 bis cod. pen.

La richiesta di sequestro è stata rigettata, ai sensi degli art. 19-53 d. Igs n. 231 d 2001, anche nei riguardi della società RAGIONE_SOCIALE

Il procedimento ha ad oggetto il duplice affidamento diretto c.d sottosoglia di due appalti, compiuto con collusioni e mezzi fraudolenti, a soggetti solo apparentemente diversi: ciò sarebbe stato fatto per impedire l’indizione e la successiva gara.

I Giudici di merito hanno ritenuto insussistente il requisito del “fumus commissi delicti”; nella specie, si sarebbe proceduto con affidamento diretto senza procedura competitiva e, dunque, secondo il Tribunale, nessuna “gara”, nemmeno informale, sarebbe stata intentata dal Comune di Avellino per la selezione del contraente cui affidare il servizio: ciò renderebbe non configurabile il delitto di cui all’art. 353 cod.

Non sarebbe sussistente, ha argomentato il Tribunale, neppure l’art. 353 bis cod. pen., attesi i principi affermati dalla giurisprudenza della Corte di cassazione secondo cui il reato in esame presupporrebbe comunque una gara, cioè un segmento valutativo concorrenziale, sicchè il delitto non sarebbe configurabile neanche nel caso in cui il mancato espletamento della gara sia frutto della condotta perturbativa che consenta l’affidamento diretto attraverso un frazionamento artificioso dell’importo complessivo.
Ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Avellino.

Si sostiene, quanto al delitto di cui all’art. 353 bis cod. pen., che l’applicazione corretto criterio interpretativo delle legge dovrebbe portare a ritenere sussistente l fattispecie in tutti i casi in cui, come nel caso di specie, si sia in presenz comportamenti volti ad evitare la possibilità di una libera concorrenza, facendo ricorso ad un frazionamento artificioso dell’importo al fine di permettere un affidamento diretto sotto soglia ed evitare la procedura selettiva.

E’ pervenuta una memoria nell’interesse della società RAGIONE_SOCIALE con cui si deduce, da una parte, l’inammissibilità del ricorso per non avere indicato con precisione le disposizioni di legge violate e, dall’altra, la manife infondatezza dello stesso atteso l’orientamento nomofilattico recepito dal Tribunale.

4.E’ pervenuta una memoria anche nell’interesse dell’indagata COGNOME di contenuto sostanzialmente sovrapponibile a quella presentata nell’interesse della società, di cui si è detto.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1.11 ricorso è infondato.

Escluso ogni riferimento all’art. 353 cod. pen., non essendo stato nemmeno contestato dal Procuratore ricorrente l’assunto del Tribunale secondo cui nella specie si sarebbe proceduto con affidamento diretto senza nessuna valutazione comparativa, il tema attiene alla esatta individuazione del tipo e dell’ambito del procedimento amministrativo, nonché alla interpretazione del sintagma “contenuto del bando e di altro atto equipollente” di cui alla norma incriminatrice prevista dall’art. 353- bis cod. pen.

La Corte di cassazione ha già spiegato (Sez. 6, n. 5536 del 28/10/2021- dep. 2022Zappini, Rv 282902; Sez. 5, n. 45709 del 26/10/2022, Leo, Rv. 283890) che, secondo una prima opzione interpretativa, l’art. 353-bis cod. pen., facendo riferimento al “contenuto del bando o di altro atto equipollente”, dovrebbe essere interpretato nel senso che per “altro atto equipollente” dovrebbe intendersi “ogni atto che – così come recita la rubrica della norma – abbia l’effetto di avviare la procedura di scelta d contraente, venendo così in considerazione, sulla scorta di un’interpretazione di segno ampio, pienamente conforme alla ratio legis, anche la deliberazione a contrarre qualora la stessa, per effetto della illecita turbativa, non preveda l’espletamento di alcuna gara bensì l’affidamento diretto ad un determinato soggetto economico” (così testualmente Sez. 6, n. 13431 del 16/02/2017, Imperadore, Rv. 269384 in fattispecie di procedura di affidamento diretto avviata in violazione della normativa allora vigente ed in cui s valorizza anche la motivazione di Sez. 6, n. 43800 del 23.10.2012, non massinnata e di Sez. 6, n. 1 del 02.12.2014, dep. 2015, Rv. 262917).
Il principio di diritto indicato è richiamato in senso adesivo da Sez. 6, n. 1016, de 22/10/2019, dep. 2020, COGNOME, non massimata, in fattispecie di affidamento diretto illegittimo, perchè posto in essere senza la sussistenza del requisito della somma urgenza (nello stesso senso, sempre in tema di affidamento diretto illegittimo Sez. 6, n. 10016 del 13/02/2019, COGNOME, non massimata; Sez. 6 n. 10111 del 13/02/2019, Fuscaldo, non massimata).

Le decisioni in esame, ricomprendendo nella nozione di “atto equipollente”, i casi in cui l’affidamento diretto sia utilizzato in maniera distorta per eludere l’indizione de gara, ritengono configurabile il reato previsto dall’art. 353-bis cod. pen.

Una ricostruzione che, attraverso la evocazione della “eadenn rado”, valorizza la necessità, da una parte, di colmare un vuoto di tutela e, dall’altra, di attribuire rilevan penale a condotte “sostanzialmente” sovrapponibili a quelle disciplinate dalla norma incriminatrice attraverso una interpretazione extratestuale – considerata meramente estensiva – della stessa.

Si tratta di una opzione interpretativa che, ha chiarito la Corte di cassazione, non può essere condivisa e che deve essere superata.

La Corte aveva già evidenziato che, se è vero che la selezione del contraente mediante trattativa privata può non essere preceduta da nessun confronto tra offerte antagoniste, è altrettanto vero che la legge consente di derogare al modulo generale.

Vi sono casi in cui, cioè, nonostante l’affidamento diretto, il procedimento prevede segmenti concorrenziali tra gli aspiranti che rendono omologabile la trattativa privata perlomeno in relazione alla fase iniziale del procedimento – a una procedura di gara, considerata “ufficiosa”, “informale”, “esplorativa”, “di sondaggio”, di “consultazione”.

Dunque, si era chiarito – seppur con riguardo al reato previsto dall’art. 353 cod. pen.che anche la trattativa privata, se anticipata da una qualsiasi fase di preselezione competitiva delle ditte con cui contrattare, acquista l’attitudine ad essere ricondotta, presenza di un’azione perturbatrice, nell’ambito della fattispecie di cui all’art. 353 co pen. (cfr., Sez. 6, n. 12238 del 30/09/1998, COGNOME, Rv. 213033, secondo cui il reato di turbata libertà degli incanti non è configurabile nell’ipotesi di contratti conc dalla pubblica amministrazione a mezzo di trattativa privata che sia svincolata da ogni schema concorsuale, a meno che la trattativa privata, al di là del “nomen juris”, si svolga a mezzo di una gara, sia pure informale; nella specie la Corte ha precisato che ciò non integra una applicazione analogica della fattispecie criminosa – vietata in materia penale – in quanto non ne allarga l’ambito di applicazione, bensì concreta una interpretazione estensiva, sulla base dell’eadem ratio che la sorregge e che è unica, volta a garantire il regolare svolgimento sia dei pubblici incanti e delle licitazioni private sia delle g informali o di consultazione, le quali finiscono con il realizzare, sostanzialmente, del licitazioni private. In difetto, però, di una reale e libera competizione tra più concorr non è a parlarsi di gara, come nel caso in cui singoli potenziali contraenti individualmente interpellati, presentino ciascuno le proprie offerte e l’amministrazione resti libera di scegliere il proprio contraente secondo criteri di convenienza e opportunità propri della contrattazione tra privati; nello stesso senso Sez. 6, n. 1412 del 23/10/1998, COGNOME, non massimata). Corte di Cassazione – copia non ufficiale
L’opzione interpretativa indicata è stata successivamente ripresa e sviluppata anche con riguardo al delitto previsto dall’art. 353-bis cod. pen.

Si è affermato in molteplici occasioni che, ai fini della integrazione del reato, dev aversi riguardo ad ogni istituto competitivo, pregiudiziale alla perfezione di un contratt con la pubblica amministrazione, purché il suo funzionamento sia sottoposto – per volontà della stazione appaltante o per previsione legislativa – a regole, seppure meno stringenti e penetranti rispetto a quelle congenite ai pubblici incanti e alle licita private, ma comunque predeterminate, alle quali i privati devono attenersi e i pubblici poteri devono adeguarsi.
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Qualunque condotta tesa a interferire sulla libera concorrenza, anche se calata nell’ambito di paradigmi concorrenziali diversi, coopera alla genesi della lesione di quegli interessi posti a giustificazione della tutela penale.

Il reato è cioè configurabile in ogni situazione in cui si debba sviluppare la liber attività di concorrenza.

Le uniche situazioni che si sottraggono all’applicazione della fattispecie, spiega l’indirizzo in esame, sono quelle in cui la ricerca del contraente sia sganciata da ogni giudizio comparativo, anche di tipo informale, ed in cui, quindi, non si può riscontrare alcuna spinta “agonistica” tra le parti, venendo meno in radice la possibilità stessa che il diritto degli imprenditori a gareggiare in condizioni di parità per gli appalti pubb subisca un nocumento (In tal senso, in particolare, Sez. 6, n. 57000 del 06/12/2018, COGNOME, non massimata, in cui la Corte ha escluso il reato previsto dall’art. 353-bis cod. pen in fattispecie di affidamento di un servizio legittimamente disposto in via diretta e senza gara in cui all’indagato si contestava di avere sottoscritto la delibera d affidamento temporaneo, nella consapevolezza di irregolarità documentali e di accordi collusivi tra altri pubblici amministratori ed i privati interessati; nello stesso senso; 6, n. 44700 del 13/07/2021, COGNOME, Rv. 282289 secondo cui costituiscono “atti equipollenti” al bando di gara l’avviso con il quale, nella procedura contrattuale di “precommercial procurement”, si dà inizio alla fase di ricerca e scelta del contraente, nonchè l’allegato tecnico descrittivo del contenuto del futuro contratto; Sez. 5, n. 25290, del 2/03/2021, COGNOME, non massimata; Sez. 6, n. 6603 del 05/11/2020, deo. 2021, COGNOME, Rv. 280836 in tema di turbata libertà degli incanti; Sez. 6, n. 30730 del 28/03/2018, C., non massimata; Sez. 6, n. 36806 del 06/04/2018, COGNOME, non massinnata; Sez. 6, n. 36065 del 26/06/2018, COGNOME, non massimata; Sez. 6, n. 9385 del 13/04/2017, dep. 2018, Giugliano, Rv. 272227; Sez. 6, n. 8044 del 21/01/2016, COGNOME, Rv. 266118; Sez. 6, n. 29581 del 24/05/2011, COGNOME, Rv. 250732; Sez. 6, n. 13124 del 28/1/2008, COGNOME, Rv. 239314). Corte di Cassazione – copia non ufficiale
Secondo l’opzione interpretativa in esame, dunque, in presenza di una condotta perturbatrice, la trattativa privata ed il conseguente legittimo affidamento diretto dell opere, se non anticipata da un segmento procedimentale di valutazione concorsuale, non consente di ritenere configurabile il delitto previsto dall’art. 353-bis cod. pen.

In tale articolato quadro di riferimento si pone la questione specifica già i precedenza indicata: se, cioè, il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contrante sia configurabile in presenza di un affidamento diretto illegittimamente disposto per effetto della condotta perturbatrice volta ad impedire la gara.

A differenza di quanto previsto dall’art. 353 cod. pen., in cui l’evento naturalistico de reato è costituito in via alternativa dall’impedimento della gara o dal suo turbamento, l’art. 353-bis fa riferimento al solo turbamento del procedimento amministrativo, che

deve essere realizzato con una condotta finalizzata a inquinare il contenuto del bando o di un altro atto a questo equipollente – e, quindi, a condizionare le modalità di scelt del contraente.

La norma incriminatrice richiede sul piano della tipicità un’azione finalizzata ad inquinare il contenuto di un atto che detta i requisiti e le modalità di partecipazione al competizione, nonché ogni altra informazione necessaria a tale scopo.

La condotta perturbatrice deve quindi riguardare un procedimento amministrativo funzionale ad una “gara”, nel senso in precedenza indicato, e deve volgere sul piano finalistico ad inquinare il contenuto di un atto funzionalmente tipico, cioè di un at esplicativo del modo con cui si devono selezionare i concorrenti per individuarne il migliore; un atto che pone le regole, le modalità di accesso, i criteri di selezione, c disciplini il modo con cui compiere una comparazione valutativa tra più soggetti.

Il turbamento del procedimento amministrativo si manifesta con il disturbo, l’alterazione, il condizionamento, lo sviamento del normale iter di questo in ragione della finalità di inquinamento del futuro contenuto del bando o di un atto a questo equipollente; uno sviamento volto a strumentalizzare la fissazione delle regole di 10 partecipazione per condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione.

Ne discende che la condotta di turbamento, per assumere rilievo ai fini della sussistenza del reato previsto dall’art. 353-bis cod. pen., deve innestarsi ed intervenire in un procedimento amministrativo che contempli una qualsiasi procedura selettiva, la pubblicazione di un bando o di un atto che abbia la stessa funzione.

Questo è il senso della norma incriminatrice nella parte in cui fa riferimento ad un atto equipollente al bando; deve trattarsi del contenuto di un atto che assolva la stessa funzione del bando.

Rispetto al dato letterale della norma incriminatrice, non sono dunque condivisibili torsioni interpretative volte a conformare il dato testuale per attribuirgli un signifi ulteriore, distinto e più ampio, rispetto a quello desumibile dalla sua immediata lettura

Si tratta di opzioni interpretative che finiscono per estendere l’ambito della norma incriminatrice e la tipicità della fattispecie con un procedimento analogico in malam partem in cui, attraverso considerazioni di natura teleologica, si varcano i paletti fissa dalla lettera della legge.

La condotta perturbatrice non finalizzata ad inquinare il contenuto del bando – o di un atto ad esso equipollente -, ma volta ad impedire la gara attraverso l’affidamento illegittimo diretto dei lavori, è esterna rispetto al perimetro testuale della norma.

In tale articolato quadro di riferimento, il ricorso rivela la sua struttu infondatezza, che lambisce quasi la inammissibilità, non essendo stato dedotto alcunchè

di specifico ed essendosi limitato il Procuratore ricorrente ad affermazioni generiche del tutto avulse dal vero tema oggetto del processo e cioè se quell’affidamento diretto fosse stato preceduto da una “gara” nel senso ampio di cui si è in precedenza detto.

Ne consegue il rigetto del ricorso.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

Così deciso in Roma il 7 novembre 2024

Il Consigliere estensore

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