Accesso intercettazioni: onere della prova della difesa

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso di un indagato in custodia cautelare, il quale lamentava la violazione del diritto di difesa per il mancato accesso alle intercettazioni. La Corte ha stabilito che non è sufficiente per la difesa inviare una richiesta formale (PEC) al Pubblico Ministero; spetta alla difesa l’onere di attivarsi tempestivamente e di dimostrare concretamente che l’accesso ai supporti audio è stato impedito, ad esempio recandosi presso la segreteria del PM e documentando l’eventuale indisponibilità del materiale.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 10 settembre 2025 in Giurisprudenza Penale, Procedura Penale

Accesso intercettazioni: La Difesa Deve Provare il Diniego del PM

Una recente sentenza della Corte di Cassazione chiarisce i confini del diritto di difesa in relazione all’accesso intercettazioni durante la fase cautelare. La Corte ha stabilito un principio fondamentale: non basta inviare una richiesta via PEC per lamentare la violazione del diritto di difesa; è necessario un comportamento attivo da parte del difensore, che deve provare l’effettivo e ingiustificato diniego da parte del Pubblico Ministero. Analizziamo insieme i dettagli di questa importante decisione.

I Fatti del Caso

Il caso riguarda un individuo sottoposto alla misura della custodia cautelare degli arresti domiciliari per il presunto coinvolgimento in un’associazione finalizzata al narcotraffico. La difesa dell’indagato ha presentato istanza di riesame, contestando il provvedimento restrittivo. Il fulcro del ricorso verteva sulla presunta lesione del diritto di difesa, in quanto, nonostante una richiesta inviata tramite Posta Elettronica Certificata (PEC), il Pubblico Ministero non avrebbe messo a disposizione i supporti contenenti le registrazioni delle intercettazioni telefoniche e ambientali, elemento cardine dell’accusa.

Il Tribunale del Riesame aveva già rigettato la richiesta, motivando che la difesa non aveva fornito prova di un’effettiva condotta omissiva da parte della Procura. Di fronte a questa decisione, il difensore ha proposto ricorso in Cassazione, insistendo sulla nullità dell’ordinanza cautelare.

L’Onere della Prova per l’Accesso alle Intercettazioni

La questione giuridica centrale è chiara: quali sono gli obblighi della difesa per ottenere l’accesso intercettazioni e quando si può ritenere violato il diritto di difesa? Secondo la consolidata giurisprudenza, richiamata dalla Corte, il diritto di conoscere le registrazioni è sacrosanto, in quanto permette di verificare eventuali discrasie tra le trascrizioni sommarie (i cosiddetti “brogliacci”) e il contenuto audio effettivo.

Tuttavia, questo diritto non si traduce in un obbligo passivo per il Pubblico Ministero di trasmettere automaticamente i file. Al contrario, la Corte sottolinea che spetta alla difesa un ruolo proattivo. Il difensore, consapevole che le accuse si basano su intercettazioni, deve attivarsi con tempestività, fin dal momento della presentazione dell’istanza di riesame, per chiedere l’ascolto e la copia dei supporti.

La Prova del Diniego

La semplice allegazione di aver inviato una PEC non è considerata sufficiente a dimostrare un’omissione colpevole da parte della Procura. La Cassazione afferma che l’onere della prova grava sulla difesa, la quale deve dimostrare di aver esperito tutti i tentativi per accedere al materiale. Ciò include, ad esempio, recarsi fisicamente presso la segreteria del Pubblico Ministero per verificare la disponibilità dei supporti e, in caso di diniego o ritardo ingiustificato, documentare tale circostanza. Solo di fronte a una prova concreta di un rifiuto o di un ritardo irragionevole si configura una nullità dell’ordinanza cautelare.

Le Motivazioni

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso, ritenendolo infondato. I giudici hanno spiegato che l’interpretazione sostenuta dalla difesa porterebbe a un’eccessiva dilatazione dei tempi del procedimento di riesame, che per sua natura deve essere celere. Consentire alla difesa di limitarsi a una richiesta formale senza un seguito attivo significherebbe paralizzare il sistema. Il Tribunale del riesame ha correttamente ritenuto che fosse onere della parte richiedente provare non solo di aver chiesto i supporti, ma anche che questi non fossero stati messi a disposizione nonostante un tentativo concreto di ottenerli.

La Corte ha inoltre dichiarato inammissibile un motivo nuovo, sollevato in un secondo momento, relativo al rigetto della richiesta di rinvio dell’udienza. Tale richiesta, secondo i giudici, doveva essere formulata con il ricorso principale e non poteva essere introdotta successivamente. Inoltre, la richiesta di rinvio era stata verbalizzata in udienza per visionare gli atti del procedimento e non specificamente per l’ascolto delle intercettazioni, configurando una finalità diversa da quella poi lamentata.

Le Conclusioni

La sentenza consolida un orientamento rigoroso ma funzionale alla celerità dei procedimenti cautelari. Il diritto di difesa all’accesso intercettazioni è pienamente tutelato, ma richiede un comportamento diligente e proattivo da parte del difensore. Non è sufficiente un atto formale come l’invio di una PEC per poi lamentare un’omissione. È necessario che la difesa si attivi concretamente per ottenere il materiale probatorio e, soprattutto, che sia in grado di dimostrare in modo inequivocabile l’eventuale condotta ostativa della Procura della Repubblica. Questa decisione serve da monito per i professionisti del settore, ribadendo che la tutela dei diritti processuali passa anche attraverso un corretto e tempestivo adempimento degli oneri a proprio carico.

È sufficiente inviare una PEC al Pubblico Ministero per richiedere l’accesso alle intercettazioni e, in caso di mancata risposta, eccepire la nullità del provvedimento?
No, secondo la Corte di Cassazione non è sufficiente. La difesa ha l’onere di attivarsi concretamente, ad esempio recandosi presso la segreteria del PM, e deve essere in grado di provare l’effettiva e ingiustificata omissione o il ritardo nella messa a disposizione dei supporti audio.

Su chi ricade l’onere di provare il mancato accesso alle registrazioni delle intercettazioni?
L’onere della prova ricade interamente sulla difesa. È il difensore che, lamentando la violazione del proprio diritto, deve dimostrare di aver agito tempestivamente e diligentemente per ottenere il materiale e che la Procura ha opposto un rifiuto o un ritardo ingiustificato.

È possibile chiedere un rinvio dell’udienza di riesame per la prima volta durante l’udienza stessa per poter visionare gli atti o ascoltare le intercettazioni?
No. La richiesta di rinvio dell’udienza camerale, ai sensi dell’art. 309, comma 9-bis, cod. proc. pen., deve essere formulata personalmente dall’indagato entro due giorni dalla notifica dell’avviso di fissazione dell’udienza. Una richiesta presentata per la prima volta durante l’udienza è tardiva e, come nel caso di specie, inammissibile.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 6 Num. 2093 Anno 2025

Penale Sent. Sez. 6 Num. 2093 Anno 2025

Presidente: COGNOME NOME COGNOME

Relatore: COGNOME NOME

Data Udienza: 16/12/2024

SENTENZA

sul ricorso proposto da: COGNOME NOMECOGNOME nato a Roma il 28/02/1988 avverso l’ordinanza del 28/06/2024 del Tribunale del riesame di Roma visti gli atti, l’ordinanza impugnata e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere NOME COGNOME udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale NOME COGNOME che ha concluso per il rigetto del ricorso; udito il difensore, avvocata NOME COGNOME che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

Il Tribunale di Roma ha rigettato la richiesta di riesame proposta NOME COGNOME avverso l’ordinanza con cui il giudice per le indagini prelimin del Tribunale di Roma aveva disposto a suo carico la misura della custodia cautelare degli arresti domiciliari per il reato di cui all’art. 74 d.P.R. n.

1990 (capo A). Secondo l’accusa provvisoriamente contestata sussisterebbero gravi indizi di colpevolezza in merito alla partecipazione del Fabriani ad una associazione finalizzata al narcotraffico di sostanze stupefacenti del tipo cocaina e hashish, avendo agito nelle vesti di autista e “guardaspalle” di COGNOME NOME, persona asseritamente al vertice del sodalizio.

NOME COGNOME per il tramite del difensore, deduce tre motivi di ricorso.

2.1. Con il primo motivo deduce, ex art. 178, lett. c), cod. proc pen., l’illegittima compressione del diritto di difesa nella parte in cui non sono stati messi a disposizione i supporti contenenti le intercettazioni telefoniche e ambientali nonostante fossero stati richiesti tempestivamente.

La difesa rileva come il 13 giugno 2024, alle ore 21,04 avesse inoltrato a mezzo “PEC” istanza di riesame e, il 14 giugno successivo, alle ore 12,08, rivolto al Pubblico Ministero la richiesta di poter avere a disposizione i supporti contenenti i flussi telematici delle intercettazioni, segnalandone l’urgenza. Il 19 giugno 2024 il Tribunale del riesame fissava la camera di consiglio per il seguente 25 giugno, avvisando la difesa a mezzo “PEC”. La Procura della Repubblica non metteva a disposizione i supporti in favore della difesa. Per tale motivo eccepiva l’inefficacia della misura per omessa trasmissione dei supporti, la non utilizzabilità delle attività captative e, in via subordinata, inoltrava istanz di rinvio, circostanza documentata dal verbale di udienza, questione rigettata dal Tribunale sull’assunto della mancata dimostrazione della condotta omissiva.
La Corte costituzionale – si osserva – ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 268 cod. proc. pen. nella parte in cui non prevede che, dopo l’esecuzione della custodia cautelare, il difensore possa prendere cognizione delle intercettazioni utilizzate ai fini della decisione attraverso la loro trasposizione su supporto digitale, consentendo alla difesa di poter esaminare la fonte diretta da cui emerge l’accusa ed esperire i rimedi previsti dalle norme processuali.

2.2. Con il secondo motivo si deducono vizi di motivazione e violazione di legge ex art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen. in ordine alla gravità indiziaria ai sensi dell’art. 273 cod. proc. pen.

2.3. Con il terzo motivo si deducono vizi di motivazione e violazione di legge ex art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen. in ordine alle ritenute esigenze cautelari.

2.4. Con atto del 30 novembre 2024 la difesa, munita di procura speciale, ha rinunciato al secondo e al terzo motivo di ricorso.

Nel medesimo atto la difesa formula motivi nuovi ribadendo quanto già dedotto in ordine alla nullità dell’ordinanza del Tribunale del riesame, là dove aveva impedito alla difesa ogni verifica sul reale contenuto delle intercettazioni ritualmente richieste e non messe a disposizione dal Pubblico Ministero; si evidenzia, altresì, la nullità dell’ordinanza ex art. 309, comma 9-bis cod. proc. pen. per non aver concesso un rinvio onde prendere cognizione delle stesse.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso, in quanto infondato, deve essere rigettato.

In ragione della rinuncia da parte della difesa, munita di procura speciale, del secondo e terzo motivo riguardanti la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza e delle esigenze cautelari, deve essere affrontato il solo primo motivo con cui il ricorrente deduce la nullità dell’ordinanza cautelare per violazione dell’art. 178, comma 1, lett. c), cod. proc. pen. a causa dell’omesso deposito dei supporti contenenti le conversazioni intercettate ritualmente richieste al Pubblico Ministero.

Il Tribunale del riesame, applicando i principi dettati in materia da questa Corte, ha correttamente disatteso i rilievi che deducevano la violazione del diritto di difesa in materia di accesso ai supporti con i file contenenti le registrazioni delle conversazioni intercettate poste a fondamento della misura.

Ed invero, questa Corte, chiamata a fornire una coerente interpretazione in merito agli effetti della decisione della Corte costituzionale n. 338 del 2008 che aveva riconosciuto «l’interesse costituzionalmente protetto (…) di conoscere le registrazioni poste alla base del provvedimento eseguito, allo scopo di esperire efficacemente tutti i rimedi previsti dalle norme processuali», disciplinando le modalità di declinazione del principio nel celere procedimento del riesame, ha ribadito come sia possibile far valere in detto ambito processuale eventuali discrasie tra il contenuto delle trascrizioni effettuate dalla polizia giudiziaria ed supporti da cui sono state estratte, previo diritto di prendere visione dell’integralità delle conversazioni captate con la diretta acquisizione e l’ascolto del relativo contenuto.
In tal seno esplicita risulta la decisione di questa Corte nel suo massimo consesso che ha messo in evidenza che «non si versa in ipotesi in cui non siano

stati prodotti al G.I.P. atti che egli, quindi, non ha potuto valutare; gli esiti del operazioni captative gli sono stati rappresentati attraverso la trascrizione che di essi sia stata effettuata dalla p.g., con i “brogliacci” o forme consimili, e legittimamente alla stregua di essi è stata emessa la misura cautelare. Si tratta, invece, solo di consentire di verificare, a richiesta ed eventuale contestazione di parte, la effettiva corrispondenza del contenuto cartaceo a quello auditivo, il che, ovviamente, presuppone che la parte sia posta in condizione di eventualmente proporre quella richiesta e quelle contestazioni, mercé il concreto esercizio del diritto di difesa nei termini riconosciutile dalla sentenza della Corte Costituzionale» (in motivazione, Sez. U, n. 20300 del 22/04/2010, Lesala, Rv. 246909).
Le Sezioni Unite Lasala hanno inquadrato il vizio in una nullità di ordine generale a regime intermedio, ai sensi dell’art. 178, lett. c), cod. proc. pen. allorché sussiste un rifiuto o indebito ritardo del pubblico ministero nel garantire l’accesso alle registrazioni, delineando le ricadute dell’omessa consegna al difensore delle registrazioni stesse nel giudizio di riesame, peraltro nell’ambito di un contemperamento del diritto riconosciuto al difensore con le cogenti scansioni temporali delle procedure de libertate.
Nel quadro di tali principi, la richiesta di copia ed ascolto delle intercettazioni, proprio perché implicante un non marginale lasso temporale per l’adempimento delle necessarie operazioni tecniche, va presentata al più presto, tenendo conto dei brevi termini che contraddistinguono la procedura di riesame. La difesa dell’indagato, infatti, fin dal momento dell’esecuzione dell’ordinanza cautelare o, al più tardi, allorquando presenta l’istanza di riesame, ha già contezza del fatto che l’ordinanza impugnata si fonda – in tutto o in parte – su intercettazioni telefoniche e, pertanto, ha l’onere di attivarsi immediatamente al fine di ottenere l’accesso a tali fonti di prova, non essendo certo necessario attendere l’avviso di fissazione dell’udienza. Così come è onere del Pubblico Ministero predisporre un assetto organizzativo dell’Ufficio tale da consentire, già al momento della richiesta della misura o, al più tardi, al momento della sua emissione, l’evasione delle future richieste delle parti di accedere alle tracce audio, è parimenti onere della difesa chiedere l’ascolto e la copia delle intercettazioni fin dal momento in cui interviene il deposito dell’istanza di riesame, dovendosi ritenere intempestiva la proposizione di tale richiesta in un momento successivo (principio affermato, sia pur implicitamente, da Sez. 5, n.44150 del 13/06/2018, M., Rv. 274119; Sez. 6, n. 32571 del 24/06/2010, Vinci, Rv. 248548).
Del resto, la richiesta difensiva di copia su nastro magnetico delle registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate, poste a fondamento

dell’adozione di un’ordinanza di custodia cautelare, può essere presentata anch prima della proposizione della richiesta di riesame, essendo funzionale all’effic difesa già nella fase cautelare (Sez. 1, n. 20547 del 17/01/2011, Cassano, R 250223).

Sul difensore, inoltre, incombe l’ulteriore onere di motivare l’urgenza del richiesta di ascolto e rilascio di copia, in quanto finalizzata alla proposizio riesame o alla formulazione dei motivi in udienza, proprio perché l’autori procedente deve calibrare le attività funzionali al rilascio di copia ed all’a rispetto ai termini ristretti previsti per l’impugnazione cautelare (da ul Sez.4, n.24866 del 28/05/2015, Palma, Rv. 263729).

4. Sulla base di tali canoni ermeneutici, può affermarsi che, pur non essendo previsto un termine fisso, la difesa non può lamentare alcuna nullità conseguent al mancato ascolto o rilascio di copia delle intercettazioni lì dove non dimostr essersi tempestivamente attivata per chiedere l’accesso a tali fonti di pr proponendo la relativa istanza in concomitanza con l’istanza di riesame specificando che la richiesta è funzionale all’impugnazione cautelare. Ta principio si pone in continuità con l’affermazione secondo cui costituisce causa nullità dell’ordinanza di applicazione di misura cautelare personale il rifi l’ingiustificato ritardo del pubblico ministero nel consentire l’accesso registrazioni delle conversazioni telefoniche o di riprese audiovisive utilizzat fini della applicazione della misura medesima, sempre che il difensore dell’interessato dimostri di essersi attivato tempestivamente per la richies l’esame del materiale, anche richiedendo, nel caso di oggettiva impossibilità completare la propria attività, il rinvio dell’udienza camerale ai sensi del 309, comma 9 -bis cod. proc. pen. (Sez. 2, n.54721 dell’1/12/2016, Lafleur, Rv. 268916).
Incombe sulla difesa che intenda far valere l’omessa consegna dei supporti tempestivamente richiesti la prova dell’omesso o del ritardato rilascio de documentazione, non sussistendo alcun obbligo in capo al pubblico ministero di comunicare alla difesa l’autorizzazione al rilascio delle copie richieste (Sez. 19863 del 04/05/2021, COGNOME, Rv. 281273 – 01).

5. Ciò premesso, la deduzione attraverso cui si censura la mancata messa a disposizione dei supporti contenenti le tracce audio si rivela infondata visto la difesa neppure prospetta la possibilità che, recatasi presso la Segreteria Pubblico Ministero, non avesse avuto la disponibilità dei supporti, limitandosi riprodurre critiche già confutate dal Tribunale che ha correttamente e co completezza chiarito che, da un lato, il Pubblico Ministero avesse messo

disposizione il materiale richiesto, dall’altro, come tale omissione non fosse stata in alcun modo dimostrata nonostante il suo agile reperimento.

Il Collegio della cautela dà atto della richiesta formulata dalla difesa alla Procura della Repubblica tramite “PEC” e dell’assenza di dimostrazione che, successivamente ad essa, vi sia stata una verifica che il materiale – che per stessa ammissione della difesa non sarebbe stato possibile trasmettere a mezzo posta elettronica – non fosse stato messo a disposizione.

Lo stesso Tribunale, pur prendendo atto di un isolato indirizzo di segno contrario in cui si è reputata sufficiente l’allegazione della richiesta da parte della difesa rivolta al Pubblico Ministero, al fine di dimostrare la dedotta omissione, ha correttamente ritenuto che tale indirizzo fosse minoritario e che fosse onere della parte che deduce la nullità ex art. 178, comma 1, lett. c), cod. proc. pen. provare che, a fronte di richiesta tempestivamente presentata, i supporti richiesti non fossero stati consegnati ovvero non fosse stata autorizzata l’estrazione della relativa copia digitale previamente individuata; con valutazione che questa Corte condivide, detta interpretazione è stata ritenuta dal Tribunale della cautela maggiormente funzionale alla celerità che governa il procedimento ex art. 309 cod. proc. pen. la cui scansione cronologica non consente approfondimenti istruttori e giustificata dalla semplicità attraverso cui si sarebbe potuta ottenere una idonea attestazione in merito.
La difesa censura apoditticamente tale conclusione cui è pervenuto il Tribunale con ragionamento giuridico che il Collegio condivide, senza invero indicare le ragioni del dissenso né, tantomeno, allegare in quella o in questa sede risultanze di segno contrario idonee a smentire che la stessa abbia richiesto i supporti contenenti le conversazioni captate alla Segreteria del Pubblico ministero e che gli stessi non siano stati messi a disposizione.

6. Inammissibile sotto plurimi profili risulta, inoltre, la questione introdotta per la prima volta con i motivi nuovi allorché si deduce l’ulteriore compressione del diritto di difesa nella parte in cui sarebbe stata rigettata, si assume immotivatamente, la richiesta di rinvio dell’udienza al fine di controllare i supporti informatici.

A prescindere dal dato a mente del quale l’eventuale possibilità del termine a difesa richiesto dalla difesa va valutato in rapporto alla scansione temporale che governa il procedimento di riesame al fine di consentire il rispetto del termine di dieci giorni per la decisione previsto, dall’art. 309, commi 9 e 10, cod. proc. pen., a pena di inefficacia della misura (Sez. 4, n. 21754 del 26/06/2020, COGNOME, Rv. 279298), deve rilevarsi che tale questione (pur coinvolgendo la dedotta lesione del diritto di difesa) è estranea a quella dedotta con il primo ed
unico motivo di ricorso tenuto fermo in sede di legittimità; né lo stesso risulta connesso alle ragioni articolate nel ricorso principale.

Il principio generale delle impugnazioni, concernente la necessaria connessione tra i motivi originariamente proposti e i motivi nuovi, non è derogato nell’ambito del ricorso per cassazione contro i provvedimenti “de libertate”, divergendo unicamente in merito al termine entro il quale proporre motivi nuovi, spostato in avanti sino all’inizio della discussione (Sez. 3, n. 2873 del 30/11/2022, dep. 2023, COGNOME, Rv. 284036 – 01). Ed infatti, i “motivi nuovi” previsti nelle norme concernenti il ricorso per cassazione in materia cautelare (art. 311, comma 4, cod. proc. pen.) devono coinvolgere i capi o i punti della decisione impugnata che sono stati enunciati nell’originario atto di gravame ai sensi dell’art. 581, lett. a), cod. proc. pen. (Sez. 5, n. 45725 del 22/09/2005, Capacchione, Rv. 233210 – 01), evenienza insussistente nel caso sottoposto a scrutinio, atteso che, pur avendo in sede di gravame cautelare, formulato richiesta di rinvio (ma, per quanto si dirà, per differente ragione) ed avendo il Tribunale rigettato la stessa, la questione avrebbe dovuto formare oggetto di specifica censura (nei limiti consentiti di seguito enunciati) omessa nel ricorso principale e non più deducibile.
La questione risulta, nondimeno, manifestamente infondata, tenuto conto che l’art. 309, comma 9-bis, cod. proc. pen., introdotto dalla legge n. 47/2015, prevede che la richiesta di rinvio venga formulata personalmente dall’indagato entro due giorni dalla notifica dell’avviso di fissazione dell’udienza camerale, limite che esclude la possibilità di formulare l’istanza, come avvenuto nel caso in esame, in costanza di udienza ex art. 309 cod. proc. pen.

Si osserva, altresì, come, contrariamente a quanto si sostiene nei “motivi nuovi”, la richiesta di rinvio verbalizzata fosse finalizzata alla visione degli atti de procedimento (RIT e decreti autorizzativi e proroghe di intercettazioni) che si è prospettato non fossero stati trasmessi nei termini al Tribunale del riesame; di tale tenore è contenuto del verbale di udienza del 25 giugno 2024 che dà atto della richiesta finalizzata alla visione degli atti non trasmessi (testualmente: “in subordine alla questione sub 1 dell’inefficacia, la difesa chiede un breve rinvio per visionare il materiale trasmesso dal P.M.”, laddove la questione sub 1 è relativa alla richiesta di declaratoria di inefficacia dell’ordinanza cautelare per l’omessa trasmissione degli atti a sostegno del provvedimento genetico ex art. 309, commi 5 e 10, cod. proc. pen.).
Alla luce di tali considerazioni, il ricorso deve essere rigettato con la conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spes processuali.

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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