Sentenza di Cassazione Penale Sez. 6 Num. 40428 Anno 2023
Penale Sent. Sez. 6 Num. 40428 Anno 2023
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data Udienza: 22/06/2023
SENTENZA
sul ricorso proposto da
NOME NOME, nato a Napoli il DATA_NASCITA
avverso la sentenza del 4 novembre 2022 emessa dalla Corte di appello di RAGIONE_SOCIALE;
visti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere NOME COGNOME; udite le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procurato generale NOME COGNOME, che ha concluso chiedendo l’inammissibilità del ricorso; udite le richiede degli avvocati NOME COGNOME e NOME COGNOME, che hanno chiesto l’accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
1. Il Pubblico Ministero del Tribunale di RAGIONE_SOCIALE ha tratto a giudizio NOME COGNOME per rispondere del reato di abuso d’ufficio, di cui agli artt. 81, primo comma 323 cod. pen.
Secondo l’ipotesi di accusa, NOME COGNOME, quale direttore del Dipartimento RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, in violazione dell’art. 6 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, dell’art. 7 d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62 e dell’art del Codice di comportamento dei dipendenti di RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, avrebbe omesso di astenersi nell’ambito del procedimento amministrativo per la nomina del proprio fratello, NOME COGNOME, a direttore della RAGIONE_SOCIALE, così procurando intenzionalmente al medesimo un ingiusto vantaggio patrimoniale, costituito sia dalla nomina illegittima (in quanto avvenuta in violazione dell’art. comma ottavo, del regolamento degli uffici e servizi di RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, in punto di valutazione comparativa dei curricula degli aspiranti dirigenti) sia dall’attribuzione di una fascia retributiva superiore a quella già posseduta; fatto commesso in RAGIONE_SOCIALE dal 19 ottobre 2016 al 9 novembre 2016, data dell’ordinanza sindacale di nomina.
Il Tribunale di RAGIONE_SOCIALE, con sentenza emessa in data 26 settembre 2019 all’esito del giudizio dibattimentale, ha dichiarato l’imputato colpevole del re ascrittogli e lo ha condannato alla pena sospesa di un anno e quattro mesi d reclusione, oltre al pagamento RAGIONE_SOCIALE spese processuali.
La Corte di appello di RAGIONE_SOCIALE, con la decisione impugnata, ha confermato la sentenza di primo grado, appellata dall’imputato, che ha condannato al pagamento RAGIONE_SOCIALE spese del grado.
Gli avvocati NOME COGNOME e NOME COGNOME, nell’interesse di NOME COGNOME, ricorrono avverso tale sentenza e ne chiede l’annullamento.
L’AVV_NOTAIO, con unico motivo, deduce l’erronea applicazione della legge penale e la mancanza manifesta di motivazione.
La Corte di appello avrebbe, infatti, errato nell’interpretare l’art. 323 pen. e, segnatamente, nell’identificare l’estremo dello svolgimento RAGIONE_SOCIALE funzio o del servizio nell’incontro informale del 26 ottobre 2016.
Rileva il difensore che già il Tribunale di RAGIONE_SOCIALE aveva escluso che il COGNOME avesse partecipato o esercitato una funzione nella procedura di interpello, che er stata affidata dalla NOME all’AVV_NOTAIO NOME AVV_NOTAIO COGNOME.
L’imputato si sarebbe, infatti, limitato a comporre la griglia RAGIONE_SOCIALE richie raccolte da COGNOME per la loro trasmissione alla NOME, unica competente a decidere, in ampia discrezionalità, la nomina del dirigente, senza ricorso ad alcun procedura comparativa.
L’imputato, nel corso dell’incontro informale del 26 ottobre 2016, si sarebbe limitato a segnalare l’interesse del fratello NOME per il posto che l’asse NOME COGNOME non aveva ancora richiesto di assegnare.
La sentenza impugnata aveva, inoltre, accertato che immediatamente il COGNOME aveva accettato con entusiasmo la segnalazione e che questa decisione fu condivisa entusiasticamente dagli altri partecipanti all’incontro.
Si sarebbe trattato, dunque, non già di una raccomandazione, ma al più di una segnalazione, immediatamente ed entusiasticamente accolta dal diretto e unico interessato al procedimento.
La Corte di appello, dunque, non avrebbe motivato sull’eccezione della difesa, che aveva rilevato che la reale segnalazione del NOME («ci sarebbe anche . NOME, se volete…se lo ritenete idoneo») agli astanti (NOME COGNOME, NOME COGNOME e NOME COGNOME) per assumere rilevanza disciplinare avrebbe dovuto integrare alternativamente una persuasione, un’intesa o una pressione.
L’imputato, invece, si sarebbe limitato (ammettendo che lo abbia realmente compiuto) a trasferire un’informazione, lasciata al giudizio del COGNOME e di tutti altri partecipanti alla riunione, sperando che la valutassero in modo positivo.
Del resto, proprio la deposizione del teste COGNOME, incomprensibilmente ignorata dalla Corte di appello, avrebbe dimostrato l’inesistenza condizionamenti da parte dell’imputato.
La professionalità di NOME COGNOME, peraltro, si inseriva perfettamente nell esigenze programmatiche dell’Assessorato ricoperto da COGNOME, che aveva intenzione di creare una squadra completa per affrontare i problemi posti al suo assessorato in modo efficiente ed integrato.
L’assunto secondo il quale NOME avrebbe danneggiato gli altri concorrenti, per effetto della segnalazione del fratello, sarebbe, del resto, fal in quanto, come risulta dalla sentenza di primo grado, nessuno dei cinque candidati alla medesima posizione dirigenziale godeva di un curriculum tanto ricco quanto quello di NOME.
La Corte di appello avrebbe, dunque, eluso tali temi, dimenticando la premessa fattuale riconosciuta dalla sentenza di primo grado e, dunque, che l’imputato non ebbe alcun ruolo e alcuna funzione nella procedura d’interpello essendosi limitato ad un ruolo meramente notarile di trasmissione dei desiderata degli assessori alla NOME.
L’intervento segnalatore del COGNOME, dunque, non sarebbe avvenuto a causa del procedimento, ma, semmai, in occasione dello stesso e al di fuori di qualsia funzione pubblicistica.
Sarebbe, pertanto, integralmente assente la motivazione della sentenza impugnata relativa all’efficacia della segnalazione e al conseguente dovere d astensione dell’imputato; il delitto contestato sarebbe, dunque, insussistente.
6. L’AVV_NOTAIO, con unico motivo, deduce, ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. b), c) ed e), cod. proc. pen., la violazione degli artt. 125, 533 e 545, comma 1, lett. e), cod. proc. pen. e dell’art. 323 cod. pen., in relazi al travisamento della prova riguardante la verifica del possesso dei requisi soggettivi di NOME COGNOME alla fascia retributiva superiore.
Il ricorrente censura, altresì, la manifesta illogicità, la contraddittoriet vizio di omessa motivazione in ordine all’ingiustizia del vantaggio patrimoniale asseritannente integrante il delitto di abuso di ufficio.
Precisa il difensore di aver contestato nell’atto di appello la riten sussistenza della c.d. doppia ingiustizia, sia in relazione alla condotta, all’evento di vantaggio patrimoniale, necessari ai fini dell’integrazione del reat abuso d’ufficio.
Quanto all’elemento del vantaggio patrimoniale, infatti, secondo il Tribunale di RAGIONE_SOCIALE la natura non comparativa della procedura di interpello avrebbe inciso sulla ritenuta natura ingiusta del danno lucrato da NOME.
Secondo il ricorrente, tuttavia, non vi sarebbe stata alcuna forma di ingiustizia del vantaggio patrimoniale, in quanto l’inoltro da parte di NOME COGNOME della candidatura alla RAGIONE_SOCIALE aveva costituito solo un modo per dare corso al proprio legittimo interesse migliorativo, che il medesimo avrebbe potuto comunque perseguire, presentando la domanda per altra posizione apicale o suba pica le.
La sentenza di primo grado, sulla base RAGIONE_SOCIALE testimonianze assunte in dibattimento, aveva ritenuto: (i) sussistenti i requisiti di ampia professionalità esperienza di NOME rispetto agli altri candidati, (ii) comprovata legittimità della modalità di svolgimento della procedura di interpello, che no postulava la comparazione dei diversi curricula, ma si risolveva nell’esercizio della scelta discrezionale da parte dell’assessore di riferimento; (iii) inopportuna e già ingiusta la possibilità accordata a NOME COGNOME di accedere ad una fasci retributiva superiore.
Nell’atto COGNOME di appello COGNOME la COGNOME difesa aveva, dunque, COGNOME stignnatizzato COGNOME la contraddittorietà e l’illogicità RAGIONE_SOCIALE conclusioni cui era addivenuto il Tribunal RAGIONE_SOCIALE a pag. 46, che aveva ritenuto sussistente l’ingiustizia del vantaggi patrimoniale lucrato da NOME, pur a fronte del possesso di requisiti d esperienza e professionalità.
La sentenza di secondo grado, tuttavia, non si era confrontata con tali riliev e aveva posto a fondamento del proprio apprezzamento un’informazione erronea, costituita dall’accertamento processuale per cui non vi sarebbe stata la verifica d possesso dei requisiti richiesti per la fascia retributiva superiore in capo al Ma
Escluso dalla motivazione questo dato probatorio travisato, verrebbe meno il profilo della c.d. doppia ingiustizia, in quanto non sussisterebbe alcun d probatorio dal quale inferire che NOME fosse immeritevole del vantaggio patrimoniale conseguito.
Rileva il difensore che ostavano all’aumento retributivo del NOME e, quindi, al vantaggio patrimoniale, solo ragioni “RAGIONE_SOCIALE” e di “opportunità”, ma non di legittimità normativa.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso deve essere accolto.
Le sentenze di merito hanno accertato che NOME COGNOME, direttore del Dipartimento RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, ha violato l’obbligo di astensione nella riunione informale del 26 ottobre 2016, indetta in relazione al pendenza dei termini per proporre le domande a direttore della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.
In questo contesto, infatti, l’imputato non si era limitato a indicare il no del fratello, ma, secondo quanto riferito dal teste NOME AVV_NOTAIO COGNOME, si er spinto fino a sostenere che gli altri candidati per la medesima posizione non eran al livello del fratello, così riuscendo a superare anche una loro doverosa e concre valutazione.
Secondo le sentenze di merito, l’AVV_NOTAIO NOME COGNOME, inesperto di RAGIONE_SOCIALE dirigenziale e RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE di cui disponeva la dirigenza comunale, aveva, infatti, subito l’influenza di NOME COGNOME, Direttore della Risorse Uman e creatore della macrostruttura dirigenziale di RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.
Di seguito, per quanto accertato in giudizio, non erano stati portati conoscenza della NOME né i profili degli altri candidati, né i loro curricula, al di là dei meriti che poteva vantare NOME e, dunque, la sua nomina era stato l’esito di una scelta «del tutto disinformata e priva di alcun elemento di valutazio comparativo».
Con l’unico motivo proposto l’AVV_NOTAIO ha dedotto la violazione della legge penale e la mancanza manifesta di motivazione, in quanto la Corte di appello avrebbe errato nell’interpretare l’art. 323 cod. pen segnatamente, nell’identificare l’estremo dello svolgimento RAGIONE_SOCIALE funzioni o de servizio.
5 COGNOME
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4. Il motivo è fondato.
4.1. L'art. 323 cod. pen., infatti, prevedendo che l'abuso di ufficio debb essere commesso «nello svolgimento RAGIONE_SOCIALE funzioni o del servizio», circoscrive la punibilità RAGIONE_SOCIALE condotte abusive AVV_NOTAIO sole condotte realizzate dal pubblic funzionario nell'ambito della sua attività funzionale, quale espressione dell'attiv pubblica a lui affidata.
Ai fini dell'integrazione dell'elemento oggettivo del reato di abuso d'ufficio è, dunque, necessario che la condotta sia realizzata attraverso l'esercizio potere pubblico attribuito al soggetto agente, configurando i comportamenti non correlati all'attività funzionale, o meramente occasionati da essa, una mer violazione del dovere di correttezza, non rilevante ai sensi dell'art. 323 cod. pe anche se in contrasto di interessi con l'attività istituzionale (Sez. 6, n. 1472 17/02/2022, COGNOME, Rv. 283150 – 01).
Quando il pubblico ufficiale agisca del tutto al di fuori dell'esercizio RAGIONE_SOCIALE s funzioni [Lreato-tfl-qtrestcrng non è, invece, configurabile il reato di abuso di uffi (Sez. 6, n. 1269 del 5/12/2012 (dep. 2013), COGNOME, Rv. 254228-01; Sez. 6, n. 5118 del 25/02/1998, COGNOME, Rv. 211709 – 01)
La fattispecie dell'abuso di ufficio non contempla, dunque, quelle forme di abuso realizzabili dal funzionario senza servirsi in alcun modo dell'attivi funzionale da lui svolta, ossia mediante usurpazione o il semplice sfruttamento della sua qualifica soggettiva, della sua posizione o del proprio potere di influenz
Del resto, quando il legislatore ha inteso attribuire autonoma rilevanza all'abuso della qualità, lo ha fatto espressamente, come nella fattispecie del concussione di cui all'art. 317 cod. pen.
Proprio la situazione dell'abuso di qualità dell'imputato ricorre nel caso d specie.
La segnalazione del fratello, ad opera dell'imputato, nella riunione informale del 26 ottobre 2016 è, infatti, avvenuta al di fuori dello svolgimento RAGIONE_SOCIALE propr funzioni e, per quanto accertato dAVV_NOTAIO sentenze di merito, facendo valere esclusivamente la propria influenza politica nell'ambito dell'amministrazione del Comune di RAGIONE_SOCIALE.
Le sentenze di merito, del resto, hanno accertato che l'interpello volto designare il direttore della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE non dava luogo a una procedura comparativa con predisposizione di una graduatoria, ma aveva una mera funzione esplorativa per consentire al Sindaco una valutazione dei profili di ciascu candidato.
La decisione spettava, dunque, al Sindaco, nell'esercizio del proprio potere discrezionale, su proposta dell'AVV_NOTAIO AVV_NOTAIO RAGIONE_SOCIALE Risorse Umane, sentito l'assessore competente per materia, secondo quanto previsto dal testo, nella
formulazione allora vigente, degli artt. 34, 38 e 38-bis dello Statuto RAGIONE_SOCIALE.
Nessun potere di proposta, di segnalazione e tanto meno di scelta, pertanto, spettava in questo articolato procedimento all'imputato, in qualità di direttore Dipartimento RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.
Difettando, dunque, l'estremo dello «svolgimento RAGIONE_SOCIALE funzioni o del servizio», viene meno anche la possibilità di configurare il reato di abuso d'uffic nei confronti dell'imputato.
4.2. La carenza del requisito di fattispecie dello svolgimento RAGIONE_SOCIALE funzioni d ufficio, del resto, non può essere superata, ricorrendo allo schema del realizzazione concorsuale del delitto per cui si procede e, dunque, ritenendo ch l'intervento del NOME, pur privo del connotato funzionale richiesto dal legislator abbia influito sull'esercizio della funzione di altro pubblico ufficiale, munito potere di provvedere a designare, nell'esercizio RAGIONE_SOCIALE proprie funzioni, il diret della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.
Secondo il costante orientamento della giurisprudenza di legittimità, infatti non integra il tentativo di abuso di ufficio la condotta del pubblico funzionario c con "raccomandazioni", anche articolate ed insistenti, sollecita altri pubblici uffic a compiere atti di competenza del loro ufficio, in quanto l'abuso richiesto dall' 323 cod. pen. deve realizzarsi attraverso l'esercizio del potere per scopi diversi quelli imposti dalla natura della funzione attribuita (ex plurimis: Sez. 6, n. 5895 del 09/01/2013, COGNOME, Rv. 254892 – 01).
In tema di concorso di persone nel reato, la mera "raccomandazione" o "segnalazione" non ha di per sé un'efficacia causale sul comportamento del soggetto attivo, il quale è libero di aderirvi o meno secondo il suo persona apprezzamento, salvo che essa sia caratterizzata da ulteriori comportamenti positivi o coattivi, nella specie non dimostrati, che abbiano efficacia determinant sulla condotta del soggetto qualificato, costituendo in tale caso una forma concorso morale nel reato (ex plurimis: Sez. 5, n. 40061 del 12/07/2019, COGNOME, Rv. 278314 – 01; Sez. 6, n. 35661 del 13/4/2005, COGNOME, Rv. 232073; Sez. 5, n. 32035 del 16/5/2014, COGNOME, Rv. 261753; lo stesso principio è stato affermato da Sez. 6, n. 5777 del 28/9/2006, dep. 2007, COGNOME, Rv. 236059 in altro contesto e da Sez. 4, n. 9930 del 9/9/1985, COGNOME, Rv. 170864).
AVV_NOTAIO, con l'unico motivo proposto, ha dedotto deduce, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b), c) ed e), cod. proc. pen violazione degli artt. 125, 192, 533 e 545, comma 1, lett. e), cod. proc. pen dell'art. 323 cod. pen., per carenza dell'elemento della doppia ingiustizia.
6. Anche questo motivo è fondato.
L'ingiustizia del vantaggio o del danno assume un ruolo di rilievo all'interno della fattispecie di reato dell'abuso di ufficio, in quanto rappresenta la not disvalore che caratterizza e differenzia l'ambito degli abusi penalmente rilevant dal mero illecito amministrativo.
Accertata, dunque, la violazione della norma di legge o la mancata astensione, è proprio l'ingiustizia del risultato conseguito ad attribuire rileva penale alla condotta dell'agente.
L'aggettivo «ingiusto», espressamente richiesto dal legislatore, dunque, postula la necessità che alla condotta abusiva si aggiunga un vantaggio perseguito dall'agente ovvero un danno cagionato che sia contra legem, nel senso che il risultato economico dell'azione deve essere tale da violare una norma dell'ordinamento diversa da quella incriminatrice (c.d. doppia ingiustizia).
Secondo il costante orientamento della giurisprudenza di legittimità, infatti, l'ingiustizia del danno non può essere desunta implicitamente dall'illegittimità dell condotta, in quanto il requisito della doppia ingiustizia presuppone l'autonoma valutazione degli elementi costitutivi del reato (ex plurimis: Sez. 6, n. 58412 del 25/09/2018, Iorio, Rv. 275642 – 01, in una fattispecie in cui la Corte h annullato la sentenza impugnata che, ravvisata la violazione di legge nell'illegittimo compimento di un atto, rientrante nella competenza del Consiglio regionale, da parte della Giunta, aveva fatto discendere automaticamente da tale condotta la produzione di un danno ingiusto all'ente regionale).
Nel caso di specie è stata accertata una violazione di legge, ma difetta l'effettiva produzione di un vantaggio patrimoniale ingiusto nel senso sopra precisato.
Le sentenze di merito, infatti, non hanno accertato che il fratello de ricorrente non aveva i requisiti per accedere alla posizione di direttore del RAGIONE_SOCIALE turismo, ma ha affermato che la segnalazione dell'imputato ha determinato l'effetto di precludere l'esame dei curricula degli altri candidati.
L'immeritevolezza del vantaggio patrimoniale non discende, dunque, per quanto accertato dalla sentenza impugnata, dalla dichiarata assenza di titoli de candidato, ma dal carattere illegittimo dell'intervento del ricorrente.
L'ingiustizia del vantaggio, dunque, costituisce un mero riflesso della condotta abusiva e non deriva aliunde, come richiesto espressamente dall'art. 323 cod. pen.
Anche sotto tale profilo, dunque, il fatto accertato dAVV_NOTAIO sentenze di merit non è riconducibile alla fattispecie di reato di cui all'art. 323 cod. pen.
7. Alla stregua dei rilievi che precedono, la sentenza impugnata deve essere, dunque, annullata perché il fatto non sussiste.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non sussiste. Così deciso in RAGIONE_SOCIALE, il 22/06/2023.