Tolleranza datoriale: non annulla il divieto di fumo

Un dipendente, licenziato per aver fumato in un’area aeroportuale vietata, era stato reintegrato dai giudici di merito a causa della tolleranza datoriale verso questa pratica diffusa. La Corte di Cassazione ha annullato tale decisione, stabilendo che la semplice tolleranza datoriale non è sufficiente a rendere lecita una condotta che il lavoratore sapeva essere vietata. Per escludere la responsabilità, è necessario dimostrare un errore incolpevole e inevitabile sulla liceità del comportamento, cosa che la Corte d’Appello non aveva accertato. Il caso è stato rinviato per un nuovo esame.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 20 settembre 2025 in Diritto del Lavoro, Giurisprudenza Civile

Tolleranza Datoriale: l’Inerzia del Datore Non Rende Lecito il Divieto

L’ordinanza in esame affronta un tema cruciale nel diritto del lavoro: fino a che punto la tolleranza datoriale può influire sulla legittimità di una sanzione disciplinare? La Corte di Cassazione, con una decisione netta, chiarisce che l’inerzia del datore di lavoro di fronte a una violazione diffusa non cancella l’illiceità della condotta del singolo dipendente, specialmente se quest’ultimo è pienamente consapevole del divieto.

I Fatti del Caso

Un lavoratore di una società di logistica aeroportuale veniva licenziato per giusta causa dopo essere stato sorpreso a fumare, insieme a dei colleghi, in un’area ‘air-side’ dove vigeva un esplicito divieto. Il dipendente impugnava il licenziamento.

Sia in primo grado che in appello, i giudici davano ragione al lavoratore. Pur riconoscendo che il dipendente era consapevole del divieto, le corti di merito sottolineavano come l’azienda avesse sempre tollerato tale comportamento. La pratica di fumare in quell’area era così diffusa, anche tra i superiori diretti del lavoratore, e l’assenza di cartelli di divieto in quella zona specifica, induceva a ritenere l’illecito disciplinare insussistente. Di conseguenza, il licenziamento veniva dichiarato illegittimo e veniva ordinata la reintegrazione del dipendente.

La Decisione della Corte di Cassazione sulla Tolleranza Datoriale

La società datrice di lavoro ha proposto ricorso in Cassazione, lamentando, tra i vari motivi, l’errata applicazione delle norme che regolano la responsabilità disciplinare. Il motivo principale, accolto dalla Corte, riguardava proprio il valore attribuito alla tolleranza datoriale.

La Suprema Corte ha ribaltato la prospettiva dei giudici di merito. Ha stabilito che l’esistenza pacifica di un divieto di fumo e la piena consapevolezza di tale divieto da parte del lavoratore sono elementi centrali. In questo contesto, l’eventuale tolleranza manifestata dall’azienda non è, da sola, sufficiente a eliminare l’antigiuridicità della condotta, né dal punto di vista oggettivo né soggettivo.

Le Motivazioni

La Corte ha spiegato che, per escludere la responsabilità del lavoratore, non basta la semplice inerzia o la mancata reazione del datore di lavoro. È necessario che si verifichino elementi ulteriori, capaci di generare nel trasgressore una ‘incolpevole convinzione’ sulla liceità del proprio comportamento. In altre parole, l’errore del dipendente deve essere inevitabile e non frutto di negligenza.

Il lavoratore non può semplicemente ‘approfittare’ della mancata repressione da parte dell’azienda per violare una regola che sa esistere. La Corte d’Appello, secondo la Cassazione, ha sbagliato a non indagare se il dipendente avesse agito in buona fede, facendo tutto il possibile per rispettare il divieto, o se, al contrario, avesse scientemente tratto vantaggio dalla lassità aziendale. La tolleranza può essere un indizio, ma non è la prova definitiva che trasforma un comportamento illecito in lecito.

Per queste ragioni, la sentenza d’appello è stata cassata con rinvio. La Corte d’Appello di Milano, in diversa composizione, dovrà riesaminare il caso attenendosi a questo principio: la tolleranza datoriale non è un’automatica causa di giustificazione.

Conclusioni

Questa ordinanza offre un importante monito sia per i datori di lavoro che per i dipendenti. Per le aziende, sottolinea il rischio che un’eccessiva lassità nel far rispettare le regole interne possa, in alcuni contesti, indebolire la propria posizione disciplinare. Tuttavia, per i lavoratori, il messaggio è ancora più chiaro: essere a conoscenza di una regola e violarla confidando nell’inerzia del datore non è una strategia sicura. La responsabilità personale per la violazione di un divieto noto rimane, a meno che non si possa dimostrare un errore genuino e non colpevole sulla sua effettiva vigenza, una prova tutt’altro che semplice da fornire.

La tolleranza del datore di lavoro verso una violazione rende lecita la condotta del dipendente?
No. La Corte di Cassazione ha stabilito che la mera tolleranza non è di per sé sufficiente a far venire meno l’antigiuridicità (l’illiceità) di una condotta, specialmente quando il dipendente è consapevole del divieto.

In quali casi un dipendente può essere scusato per aver violato un divieto aziendale?
L’errore del dipendente sulla liceità della propria condotta può escludere la sua responsabilità solo quando tale errore è ‘incolpevole’ e ‘inevitabile’. Ciò richiede la presenza di elementi ulteriori, estranei al dipendente, che abbiano generato in lui la convinzione non negligente che il comportamento fosse permesso.

Cosa significa che il fatto contestato al lavoratore è ‘insussistente in senso giuridico’?
Significa che, sebbene il comportamento materiale (ad esempio, fumare) sia avvenuto, mancano gli elementi giuridici per qualificarlo come un illecito disciplinare sanzionabile. Nel caso specifico, i giudici di merito avevano concluso per l’insussistenza giuridica a causa della tolleranza aziendale, ma la Cassazione ha ritenuto questo ragionamento errato.

Testo del provvedimento

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. L Num. 7826 Anno 2025

Civile Ord. Sez. L Num. 7826 Anno 2025

Presidente: NOME COGNOME

Relatore: COGNOME

Data pubblicazione: 24/03/2025

ORDINANZA

sul ricorso 18177-2023 proposto da:

RAGIONE_SOCIALE in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, INDIRIZZO presso lo studio dell’avvocato NOME COGNOME che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati COGNOME NOME COGNOME NOME COGNOME;

– ricorrente –

contro

COGNOME domiciliato in ROMA INDIRIZZO presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dagli avvocati NOME COGNOME NOME COGNOME NOME COGNOME;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1168/2022 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 17/03/2023 R.G.N. 938/2022;

Oggetto

Licenziamento disciplinare

R.G.N. 18177/2023

COGNOME

Rep.

Ud. 29/01/2025

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 29/01/2025 dalla Consigliera NOME COGNOME

Rilevato che

La Corte d’appello di Milano ha respinto l’appello (principale) della RAGIONE_SOCIALE confermando la sentenza di primo grado che aveva dichiarato illegittimo il licenziamento per giusta causa intimato a NOME COGNOME il 12.10.2021 e condannato la società alla reintegra e al risarcimento del danno, parametrato alle retribuzioni maturate dalla data del licenziamento fino all’effettiva reintegra, col limite di dodici mensilità, ai sensi dell’art. 3, comma 2, d.lgs. 23 del 2015.

La Corte territoriale ha premesso che al dipendente NOME COGNOME era stato contestato di aver fumato nei pressi dell’area air-side, insieme ad una decina di colleghi, nonostante il divieto di fumo. Ha considerato circostanze pacifiche che il dipendente avesse fumato nella zona air-side, pur essendo consapevole del divieto di fumo; che in quella zona non vi era alcun cartello recante il divieto di fumo e che tutti si recavano lì a fumare, compresi i diretti superiori dello COGNOME. Ha accertato, in base alle prove raccolte, che la società era a conoscenza della prassi dei lavoratori di fumare nell’area air-side e che non aveva mai adottato alcun provvedimento per far rispettare il divieto di fumo. Ha aggiunto che neppure vi era prova certa che la zona ove il sig. COGNOME era stato sorpreso a fumare fosse effettivamente air-side, poiché le testimonianze sul punto erano contraddittorie e la società, onerata, non aveva prodotto utile documentazione al riguardo. Ha ritenuto che l’accertata ‘tolleranza’ di parte datoriale rispetto all’abitudine dei dipendenti di fumare in quella zona, ove neppure era apposto un cartello recante il divieto, fosse sintomatica di una valutazione di quella prassi come non illecita; da ciò ha desunto
l’assenza di rilievo disciplinare dell’addebito contestato e quindi l’insussistenza del fatto, con applicazione della tutela reintegratoria.

Avverso la sentenza la RAGIONE_SOCIALE ha proposto ricorso per cassazione affidato a otto motivi, illustrati da successiva memoria. NOME COGNOME ha resistito con controricorso.

Il Collegio si è riservato di depositare l’ordinanza nei successivi sessanta giorni, ai sensi dell’art. 380 bis.1 c.p.c., come modificato dal d.lgs. n. 149 del 2022.

Considerato che

Con il primo motivo di ricorso è dedotta, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c., la nullità della sentenza per insanabile contraddittorietà della motivazione, contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili e motivazione perplessa. La sentenza sarebbe contraddittoria per avere, da un lato, considerato pacifico il fatto che il lavoratore avesse fumato nella zona airside, consapevole del divieto, e dall’altro ritenuto non provata la circostanza che il predetto avesse fumato in un’area air-side.
Con il secondo motivo si denuncia, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c., l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti, rappresentato dalla violazione del divieto di fumo in area air-side, risultando tale circostanza pacificamente allegata negli atti processuali del lavoratore e della società e comprovata dai documenti prodotti da quest’ultima.

Con il terzo motivo si deduce, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., violazione o falsa applicazione della normativa di settore e di contrattazione collettiva concernente il divieto di fumo, per avere la Corte d’appello ammesso una tolleranza rispetto al citato divieto posto a tutela della salute altrui,

traendo da ciò conseguenze giuridiche contrarie alle norme generali e di settore che vietano tali condotte attraverso disposizioni inderogabili, in nessun modo disponibili da parte datoriale.

Con il quarto motivo si deduce, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., violazione o falsa applicazione dell’art. 3, comma 2, d.lgs. 23 del 2015 per avere la sentenza impugnata applicato la tutela reintegratoria benché fosse dimostrata in giudizio la sussistenza del fatto materiale contestato, l’avere cioè il dipendente violato il divieto di fumo in area air-side.

Con il quinto motivo si denuncia, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., violazione o falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. e dell’art. 115 c.p.c., per avere la Corte d’appello considerato decisiva, al fine di escludere la legittimità del licenziamento, l’omessa prova che il luogo in cui il dipendente era stato sorpreso a fumare fosse zona air-side, senza considerare le ammissioni sul punto del dipendente e la copiosa documentazione prodotta dalla società (tra l’altro, sui numerosi corsi di formazione seguiti dal sig. COGNOME non presa in esame dai giudici di appello senza alcuna motivazione in ordine alla sua irrilevanza.
Con il sesto motivo si denuncia, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., violazione o falsa applicazione dell’art. 115 c.p.c. per travisamento delle prove poiché i dati probatori utilizzati sono contraddetti dal contenuto degli atti processuali nonché dalle deposizioni dei testimoni escussi in primo grado e dai documenti acquisiti.

Con il settimo motivo è dedotta, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., violazione o falsa applicazione dell’art. 3, L. 604/1966, dell’art. 2106 c.c., degli artt. 1453 e 1456 c.c. Partendo dalla premessa per cui il mancato esercizio di un diritto

non comporta il venir meno dello stesso, essendo cause ostative solo la prescrizione e la decadenza, la società ricorrente afferma che la tolleranza rilevante per l’ordinamento giuridico presuppone che il soggetto attivo conosca la condotta che decide di tollerare e che abbia il potere di accettarla, rientrando tale scelta nella sua disponibilità. Censura la decisione d’appello per aver ravvisato la tolleranza da parte datoriale sebbene questa non avesse potere di accettare la condotta del dipendente in quanto contraria ad un espresso divieto di legge e sebbene la società avesse dimostrato di non essere mai venuta a conoscenza della prassi contraria al divieto normativo. 12. Con l’ottavo motivo è dedotta, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., violazione o falsa applicazione dell’art. 7, L. 300 del 1970, per avere la Corte d’appello valorizzato la mancata adozione da parte della società di provvedimenti diretti a far rispettare il divieto di fumo come idonea a elidere l’illiceità della condotta del dipendente. Si osserva che, in base al citato art. 7, il datore di lavoro deve contestare l’inadempimento prima di irrogare una sanzione e che non è corretto affermare che un divieto esiste in quanto il datore di lavoro lo abbia già contestato in precedenza. Si critica, infine, la sentenza per il rilievo dato alla mancata affissione del divieto di fumo sebbene il sig. COGNOME fosse bene a conoscenza del divieto in questione per la formazione ricevuta, per essere il divieto ribadito dal regolamento aziendale e da quello di scalo nonché in numerosi cartelli affissi nei luoghi in cui il predetto prestava attività.
13. I primi due motivi di ricorso, che si trattano congiuntamente per connessione logica, sono infondati. Al di là di affermazioni apparentemente contradditorie, la sentenza individua con precisione il ‘nocciolo della questione’ (p. 4, terzo cpv.) negli effetti della tolleranza aziendale rispetto alla generalizzata

violazione del divieto di fumo nell’area air -side, costituente dato pacifico.

L’ottavo motivo di ricorso, logicamente prioritario, è fondato e ciò determina l’assorbimento del quarto motivo.

Come si legge nella sentenza (p. 4), sono dati pacifici l’esistenza del divieto di fumo in zona air -side, la conoscenza di tale divieto da parte dei dipendenti, tra cui il sig. COGNOME e la sua violazione da parte di quest’ultimo e, allo stesso modo, da parte di numerosi suoi colleghi. In tale contesto, la tolleranza della datrice di lavoro rispetto all’inadempimento degli obblighi gravanti sui dipendenti e certamente afferenti al rapporto di lavoro (violazione del divieto di fumare in una determinata zo na) non è di per sé idonea a far venire meno l’antigiuridicità della condotta, né dal punto di vista oggettivo né dal punto di vista soggettivo.
In ipotesi di tolleranza di condotte illegittime si è affermato come non basti la mancata reazione del soggetto deputato al controllo a far venire meno l’illiceità della condotta e che l’esclusione di responsabilità dell’autore della violazione in tant o è configurabile in quanto ricorrano elementi ulteriori, capaci di ingenerare nel trasgressore la incolpevole convinzione di liceità della condotta, sì che non possa essergli mosso neppure un addebito di negligenza.

Con riferimento al settore delle violazioni amministrative, ma con principi estensibili alla sfera della responsabilità disciplinare del dipendente, si è sostenuto che, per integrare l’elemento soggettivo dell’illecito, è sufficiente la semplice colpa e che l’errore sulla liceità della relativa condotta, correntemente indicato come buona fede, può rilevare in termini di esclusione della responsabilità solo quando esso risulti inevitabile; a tal fine, occorre un elemento positivo, estraneo all’autore
dell’infrazione, idoneo ad ingenerare nello stesso la convinzione della sopra riferita liceità, senza che il medesimo sia stato negligente o imprudente; è anzi necessario che il trasgressore abbia fatto tutto quanto possibile per osservare la legge e che nessun rimprovero possa essergli mosso, così che l’errore risulti incolpevole, non suscettibile cioè di essere impedito dall’interessato con l’ordinaria diligenza (v. Cass. n. 11253 del 2004). Si è aggiunto che l’ignoranza incolpevole della condotta illecita può essere determinata anche dal comportamento tenuto dall’organo istituzionalmente preposto al controllo di quell’attività, sempre che si accerti che l’affidamento che esso ingenera nel privato rivesta portata tale da escludere ogni incertezza sulla legittimità e liceità della condotta dello stesso (v. Cass. n. 10477 del 2006).
Nel caso di specie, la Corte di merito, considerata pacifica l’esistenza del divieto di fumo in quella zona e la sua consapevolezza da parte del lavoratore, ha errato nell’attribuire alla tolleranza datoriale nel reprimere le violazioni l’effetto di es cludere l’antigiuridicità della condotta del dipendente, senza indagare su presenza di elementi ulteriori, atti a ingenerare nel lavoratore l’incolpevole convinzione di liceità della condotta e senza verificare se il dipendente avesse, in buona fede, fatto il possibile per rispettare il divieto di fumo sì che nessun rimprovero poteva essergli mosso oppure avesse unicamente profittato della mancata reazione di parte datoriale fino a quel momento.
Risulta allora fondato l’ottavo motivo di ricorso, con assorbimento del quarto motivo, concernente le conseguenze che la Corte d’appello ha tratto in termini di insussistenza del fatto, inteso come fatto in senso giuridico (v. Cass. n. 20540 del

2015; n. 19009 del 2016), ai fini della tutela di cui all’art. 18, comma 4, St. Lav. novellato.

20. Il terzo e il settimo motivo di ricorso sono inammissibili perché non conferenti rispetto alla motivazione adottata, fondata sull’esistenza del divieto di fumo in quella zona e sulla tolleranza datoriale. Il quinto e il sesto motivo sono inammissibili perché volti a criticare la ricostruzione in fatto della condotta contestata e la valutazione delle risultanze probatorie, al di là dei limiti di cui all’art. 360 n. 5 c.p.c., come delineati dalle S.U. con le sentenze n. 8053 e n. 8054 del 2014. 21. Per le ragioni fin qui esposte, la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio alla medesima Corte d’appello, in diversa composizione, che provvederà anche alla regolazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie l’ottavo motivo di ricorso, dichiara assorbito il quarto motivo e rigetta i restanti motivi; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso nell’adunanza camerale del 29 gennaio 2025

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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