Ordinanza di Cassazione Civile Sez. L Num. 10459 Anno 2024
Civile Ord. Sez. L Num. 10459 Anno 2024
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data pubblicazione: 17/04/2024
ORDINANZA
sul ricorso 7457-2021 proposto da:
COGNOME NOME, elettivamente domiciliata in INDIRIZZO, INDIRIZZO, presso lo studio dell’avvocato NOME COGNOME, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato NOME COGNOME;
– ricorrente principale -controricorrente incidentale contro
RAGIONE_RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, INDIRIZZO, presso l’Avvocatura Centrale dell’Istituto, rappresentato e difeso dagli avvocati NOME COGNOME, NOME COGNOME, NOME COGNOME;
– controricorrente –
ricorrente incidentale nonchè contro
COGNOME NOME, COGNOME NOME, COGNOME NOME, COGNOME NOME, COGNOME NOME, COGNOME NOME;
– intimati –
avverso la sentenza n. 673/2020 della CORTE D’APPELLO di SALERNO, depositata il 08/01/2021 R.G.N. 145/2018;
RNUMERO_DOCUMENTO.N. NUMERO_DOCUMENTO
COGNOME.
Rep.
Ud. 20/03/2024
CC
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 20/03/2024 dal AVV_NOTAIO COGNOME.
RILEVATO
-che, con sentenza dell’8 gennaio 2021, la Corte d’Appello di Salerno, in riforma della decisione resa dal Tribunale di Salerno, sulla domanda proposta dall’AVV_NOTAIO nei confronti dell’RAGIONE_RAGIONE_SOCIALE, nonché dei Sig.ri NOME COGNOME, NOME COGNOME, NOME COGNOME, NOME COGNOME, NOME COGNOME e NOME COGNOME, quali controinteressati, domanda avente ad oggetto il riconoscimento del II livello differenziato di professionalità a decorrere dall’1.1.2008 con conseguente pagamento delle relative differenze retributive oltre all’adeguamento anche per il futuro della posizione previdenziale e del trattamento di fine servizio, accoglieva la sola domanda di risarcimento del danno da perdita di chance per il periodo dall’1.1.2008 al 31.12.2010 e dall’1.1.2015 in poi, così disconoscendo il diritto dell’istante alla progressione orizzontale nel II livello differenziato di professionalità;
-che la decisione della Corte territoriale discende dall’avere questa ritenuto: la giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di progressione interna da un livello ad un altro della stessa categoria professionale; la natura giuridica di inadempimento della mancata approvazione della graduatoria, non legittimata dall’art. 9, comma 21, l. n. 122/2010, che aveva bloccato le progressioni economiche per gli anni dal 2011 al 2013 poi prorogate al 2014; il diritto dell’istante alla mera tutela risarcitoria, non potendo il giudice sostituirsi all’Amministrazione nel dare corso all’approvazione della graduatoria della procedura selettiva finalizzata all’attribuzione del beneficio e procedere in tal senso in via diretta;
-che per la cassazione di tale decisione ricorre l’AVV_NOTAIO, affidando l’impugnazione a tre motivi, illustrati da memoria, cui resiste, con controricorso, l’RAGIONE_RAGIONE_SOCIALE, che a sua volta, propone ricorso incidentale, articolato su tre motivi, cui resiste, con controricorso, l’AVV_NOTAIO.
CONSIDERATO
-che, con il primo motivo, la ricorrente principale, nel denunciare la violazione e falsa applicazione dell’art. 63, commi 1 e 2, d.lgs. n. 165/2001 lamenta la non conformità a diritto della pronuncia resa dalla
Corte territoriale relativamente all’inconfigurabilità in capo al giudice di un potere di sostituzione dell’Amministrazione datrice nell’emanazione di un provvedimento costitutivo, essendo ciò consentito dall’invocata norma ove sia configurabile in capo al dipendente una posizione di diritto soggettivo, nella specie riscontrabile secondo i principi civilistici per il consolidarsi, con la mera accettazione, nel patrimonio del lavoratore il diritto all’attuazione dell’offerta al pubblico manifestata dal datore di lavoro con il bando di concorso e con l’espletamento della procedura selettiva;
-che, con il secondo motivo, denunciando la violazione e falsa applicazione degli artt. 9, comma 21, ultimo periodo, d.l. n. 78/2010, conv., con modif., in l. n. 122/2010, 17, CCNL 10.7.1997, 13, CCNL 1.7.2006, 85, CCNL 1.8.2006, 12, CCNL 21.7.2010, dell’Accordo sindacale 20.7.2007, del punto 17 della deliberazione del Consiglio di Amministrazione RAGIONE_SOCIALE n. 914/1999 con riferimento agli artt. 1362 c.c. e ss., la ricorrente principale lamenta l’incongruità logica e giuridica della pronunzia della Corte territoriale, laddove, pur addebitando all’Istituto l’inadempimento degli obblighi contrattuali sul medesimo gravanti, nega alla ricorrente il riconoscimento della tutela specifica di attuazione dell’offerta al pubblico manifestata dal datore di lavoro con il bando di concorso e con l’espletamento della procedura selettiva, viceversa dovuta per non essere il diritto, già consolidato in favore della dipendente, conculcato dalla normativa di blocco, implicando questa, nel far salvi gli effetti giuridici della progressione, la piena ammissibilità delle relative procedure;
-che, con il terzo motivo, rubricato con riferimento alla violazione e falsa applicazione dell’art. 1218 c.c., dei principi di correttezza e buona fede e degli artt. 2043 e 2058 c.c., la ricorrente principale imputa alla Corte territoriale la mancata qualificazione in termini di inadempimento del ritardo nell’emanazione del bando relativo alla selezione prevista con cadenza annuale a copertura dei posti divenuti disponibili e l’omessa considerazione del conseguente danno quale danno, non da perdita di chance ma da mancata promozione, azionabile allorché la promozione sia certa ed imputabile a responsabilità dell’Amministrazione, tenuta pertanto al risarcimento nella sua integrità anche con riferimento
all’adeguamento per il futuro della posizione previdenziale e del trattamento di fine servizio;
-che, dal canto suo, l’Istituto ricorrente incidentale, con il primo motivo di ricorso, nel denunciare la violazione e falsa applicazione dell’art. 63, commi 1 e 2, d.lgs. n. 165/2001, lamenta la non conformità a diritto della pronuncia della Corte territoriale in punto giurisdizione, trattandosi di procedura interrotta antecedentemente all’approvazione della graduatoria;
-che con il secondo motivo, denunciando la violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 436, comma 3, primo periodo, c.p.c., l’Istituto ricorrente incidentale lamenta il porsi della pronunzia di accoglimento della pretesa risarcitoria, per i periodi 1.1.2008/31.12.2010 e 1.1.2015 in poi, resa dalla Corte territoriale in contrasto con il principio di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato e/o con il principio ‘ tantum devolutum quantum appellatum ‘, perché la domanda, respinta dal Tribunale, era stata riproposta in appello solo limitatamente all’arco temporale 2011/2014;
-che con il terzo motivo, rubricato con riferimento alla violazione e falsa applicazione dell’art. 85 del CCNL per il comparto Enti Pubblici Non Economici, Area VI, 1.8.2006, del punto i) del Verbale di Accordo del 20.7.2007 applicativo della predetta clausola contrattuale con riferimento agli artt. 1362 e ss. c.c., nonché del punto 17 della deliberazione del Consiglio di Amministrazione RAGIONE_SOCIALE n. 914/1999 con riferimento agli artt. 1362 c.c. e ss., 9, comma 21, d.l. n. 78/2010 conv., con modif., in l. n. 122/2010 l’Istituto ricorrente incidentale lamenta la non conformità a diritto della pronunzia della Corte territoriale, essendo l’approvazione della graduatoria da parte del Consiglio di Amministrazione requisito posto in sede di concertazione con il sindacato cui rinvia il CCNL e negata per cause non imputabili a colpa dell’Istituto date dalla sopravvenienza della previsione di cui all’art. 9, comma 21, l. n. 122/2010 e dall’avvenuta abrogazione della disciplina collettiva applicata nell’espletamento della procedura de qua ;
-che in premessa occorre evidenziare che il Collegio è delegato a trattare la questione di giurisdizione in virtù del Decreto del Primo Presidente in data 10 settembre 2018 in quanto essa rientra, nell’ambito delle materie di competenza della sezione lavoro, tra quelle indicate nel richiamato
Decreto sulle quali si è consolidata la giurisprudenza delle Sezioni Unite di questa Corte;
-che muovendo, in ragione del suo carattere pregiudiziale, dall’esame del primo motivo del ricorso incidentale, è a dirsi come lo stesso risulti infondato, riconoscendo l’art. 63 del d.lgs. n. 165/2001 la giurisdizione del giudice ordinario laddove la controversia, come nel caso di specie, relativa ad una procedura selettiva per l’acquisizione di un livello economico differenziato nell’ambito della stessa qualifica, non attenga a procedure concorsuali implicanti il passaggio del dipendente ad altra area o ad altra qualifica;
-che, di contro, i primi due motivi del ricorso principale, i quali, in quanto strettamente connessi, possono essere qui trattati congiuntamente, risultano meritevoli di accoglimento, avendo la Corte territoriale illegittimamente escluso la tutela specifica di attuazione dell’offerta al pubblico manifestata dal datore di lavoro con il bando di concorso e con l’espletamento della procedura selettiva, pur avendo accertato che la graduatoria era stata formata in coerenza con l’atto deliberativo che indiceva la procedura e che faceva unicamente difetto l’atto formale di approvazione da parte del RAGIONE_RAGIONE_SOCIALE;
-questa Corte ha già affermato che «la pretesa azionata dai lavoratori pubblici al fine di ottenere il completamento di una procedura selettiva dalla quale sono stati illegittimamente esclusi dopa esservi stati regolarmente ammessi – investe provvedimenti non discrezionali della P.A., ma atti negoziali, consistenti nel dare la possibilità ai dipendenti di completare la selezione alle cui prime fasi avevano legittimamente partecipato, in base al relativo banda. A tali atti si correlano diritti soggettivi, sicché una simile situazione rientra a pieno titolo nell’ambito applicativo dell’art. 63, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001 e ciò comporta che il giudice ordinario ha anche il potere di adottare nei confronti della P.A. qualsiasi tipo di sentenza, ivi compresa la sentenza di condanna ad un “facere”, data la sussistenza del diritto soggettivo dei lavoratori interessati al rispetto da parte della P.A. medesima, oltreché del generale obbligo di correttezza e buona fede, dei criteri predeterminati nel bando per l’ammissione alla selezione, lo svolgimento delle prove, la selezione dei promovendi e così via, diritto che non
riguarda quindi soltanto la formazione della graduatoria ma anche il tempo e l’ordine della promozione.» ( Cass. n. 4436/2018);
-è stato, altresì, da tempo evidenziato che «qualora il datore di lavoro, per la copertura di posti di una determinata qualifica, abbia indetto un concorso interno, pubblicando, a tal fine, un bando contenente tutti gli elementi essenziali (numero dei posti disponibili, qualifica, modalità del concorso, criteri di valutazione dei titoli), con la previsione del diritto del vincitore del concorso di ricoprire la posizione di lavoro disponibile e la data a decorrere dalla quale è destinata ad operare giuridicamente l’attribuzione della nuova posizione, è configurabile una offerta al pubblico, che impegna il datore di lavoro ad adempiere le obbligazioni assunte e consolida nel patrimonio dell’interessato l’acquisizione di una situazione giuridica soggettiva, vale a dire la modifica del precedente rapporto di lavoro, dalla quale il datore non può sciogliersi che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge» (Cass. n. 14275/2014);
-che nella specie l’avvenuto arresto della procedura, ormai ultimata con la formazione della graduatoria, come già affermato da questa Corte in fattispecie analoghe (cfr. Cass. nn. 33478 e 33352 del 2022), non poteva essere giustificato facendo leva sul disposto dell’art. 9 del d.l. n. 78/2010 perché la disposizione, nel prevedere al comma 21, ultimo periodo, che «Per il personale contrattualizzato le progressioni di carriera comunque denominate ed i passaggi tra le aree eventualmente disposte negli anni 2011, 2012 e 2013 hanno effetto, per i predetti anni, ai fini esclusivamente giuridici » non pone un divieto assoluto di indizione delle procedure finalizzate alla progressione, ma ne limita solo gli effetti, escludendo che le stesse possano comportare, per gli anni indicati, un aumento del trattamento retributivo;
-che ne discende l’infondatezza del terzo motivo del ricorso incidentale;
-l’accoglimento dei primi due motivi del ricorso principale, comporta l’assorbimento del secondo motivo del ricorso incidentale e del terzo motivo del ricorso principale entrambi relativi alla determinazione del danno risarcibile;
-che, in via conclusiva, dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario con conseguente rigetto del primo motivo del ricorso incidentale, vanno
accolti il primo ed il secondo motivo del ricorso principale, e va rigettato il terzo motivo del ricorso incidentale, con assorbimento del secondo motivo del ricorso incidentale ed il terzo del ricorso principale. La sentenza impugnata deve essere cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio alla Corte d’Appello di Salerno, in diversa composizione, che provvederà in conformità, disponendo, altresì, in ordine alle spese del presente giudizio di legittimità.
P.Q.M.
La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e rigetta il primo motivo del ricorso incidentale. Accoglie il primo ed il secondo motivo del ricorso principale e rigetta il terzo motivo del ricorso incidentale, dichiarando assorbiti il secondo motivo del ricorso incidentale ed il terzo motivo del ricorso principale. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’Appello di Salerno, in diversa composizione.
Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater del D.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente incidentale dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto tanto per il ricorso incidentale, a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13, se dovuto.
Così deciso in Roma nell’adunanza camerale del 20 marzo 2024