Ordinanza di Cassazione Civile Sez. L Num. 28728 Anno 2024
AULA B
Civile Ord. Sez. L Num. 28728 Anno 2024
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME COGNOME NOME
Data pubblicazione: 07/11/2024
ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 21395/2019 R.G. proposto da
RAGIONE_SOCIALE , in persona del Sindaco pro tempore , domiciliato digitale presso EMAIL, rappresentato e dife so dall’avvocato COGNOME NOME
-ricorrente –
contro
COGNOME NOME , elettivamente domiciliato in INDIRIZZO, presso lo studio dell’avvocato COGNOME NOME che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato COGNOME NOME
Oggetto: Lavoro pubblico contrattualizzato -Compenso ex art. 92, D. Lgs. n. 163/2006 -Presupposti
R.G.N. 21395/2019
Ud. 25/10/2024 CC
-controricorrente –
avverso la sentenza della CORTE D’APPELLO BOLOGNA n. 53/2019 depositata il 31/01/2019.
Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del giorno 25/10/2024 dal AVV_NOTAIO
RITENUTO IN FATTO
Con sentenza n. 53/2019, depositata in data 31 gennaio 2019, la Corte d’appello di Bologna, nella regolare costituzione dell’appellato NOME COGNOME, ha respinto l’appello proposto dal RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE nei confronti della sentenza del Tribunale di Parma, depositata in data 11 novembre 2016, la quale, a propria volta, aveva respinto l’opposizione proposta dal medesimo RAGIONE_SOCIALE DI RAGIONE_SOCIALE avverso il decreto ingiuntivo n. 364/2014, col quale era stato ingiunto il pagamento in favore di NOME COGNOME -dipendente del medesimo RAGIONE_SOCIALE con contratto a tempo determinato dell’importo di € 7.544,04 quale compenso ex art. 92, D. Lgs. n. 163/2006 per interventi di manutenzione.
Per quanto ancora rileva nella presente sede, la Corte territoriale ha disatteso il motivo di gravame con il quale il RAGIONE_SOCIALE DI RAGIONE_SOCIALE contestava l’applicabilità dell’art. 92, D. Lgs. n. 163/2006, osservando preliminarmente che non erano state contestate dall’appellante le circostanze allegate dall’appellato e cioè l’aver svolto l’incarico di RUP per gli interventi di manutenzione indicati nell’originario ricorso peraltro suffragate anche sul piano probatorio.
Quanto alla contestazione concernente l’applicabilità dell’art. 92, D. Lgs. n. 163/2006 ad interventi manutentivi ordinari e straordinari, la Corte territoriale ha osservato, da un lato, che l’ambito di
applicazione della previsione concerne non solo le opere pubbliche, ma anche i lavori di cui all’Allegato 1, nel quale sono indicate le opere relative alla illuminazione ed alla segnaletica stradale, e, dall’altro lato che le ragioni dell’appellato si fond avano anche sul richiamo al regolamento comunale che espressamente riconosce l’incentivo a coloro che ricoprono l’incarico di RUP all’interno dell’ufficio tecnico.
Per la cassazione della sentenza della Corte d’appello di Bologna ricorre il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.
Resiste con controricorso NOME COGNOME.
La trattazione del ricorso è stata fissata in camera di consiglio, a norma degli artt. 375, secondo comma, e 380bis .1, c.p.c.
Il ricorrente ha depositato memoria.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è affidato a due motivi.
1.1. Con il primo motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la ‘errata interpretazione e applicazione dell’art. 92 D. Lgs. 163/2006’ .
Il ricorso, preliminarmente, deduce che la Corte territoriale:
-avrebbe erroneamente ritenuto non contestati an e quantum della pretesa azionata dall’odierno controricorrente, incorrendo in un errore di fatto;
-avrebbe erroneamente ritenuto che il controricorrente avesse svolto l’incarico di RUP all’interno dell’ufficio tecnico comunale, mentre in realtà lo stesso era solo responsabile presso l’Area RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE.
Operate tali premesse, il ricorrente censura l’interpretazione che la sentenza impugnata ha fornito dell’art. 92, D. Lgs. n. 163/2006, argomentando che tale previsione -soggetta a stretta interpretazione
in quanto deroga al principio di onnicomprensività della retribuzione del dipendente pubblico -deve ritenersi riferita alle ipotesi in cui sia presente un’attività di progettazione, con conseguente esclusione dei lavori di manutenzione ordinaria o straordinaria per i quali non sia necessaria tale attività.
1.2. Con il secondo motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 5, c.p.c., l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, costituito dall’omessa valutazione delle previsioni del contratto di lavoro concluso tra le parti in causa, e dalle quali si evincerebbe, da un lato, che il controricorrente non faceva parte dell’Ufficio Tecnico del Comune, essendo stato assunto come responsabile del servizio ‘RAGIONE_SOCIALE‘, e, dall’altro lato che le attività poste in essere dal controricorrente costituivano meri lavori di manutenzione, risultando inesistente qualsiasi attività di progettazione.
Il primo motivo di ricorso è fondato.
Lo stesso, in realtà, risulta inammissibile nella parte in cui viene a dedurre una erronea applicazione del principio di non contestazione, dovendosi rammentare che spetta al giudice del merito apprezzare, nell’ambito del giudizio di fatto al medesimo riservato, l’esistenza ed il valore di una condotta di non contestazione dei fatti rilevanti, allegati dalla controparte, la quale, ex art. 115 c.p.c., produce l’effetto della relevatio ad onere probandi (Cass. Sez. 2 – Ordinanza n. 27490 del 28/10/2019; Cass. Sez. 6 – 1, Ordinanza n. 3680 del 07/02/2019), in quanto tale apprezzamento esige l’interpretazione del contenuto e dell’ampiezza della domanda e delle deduzioni delle parti, da ciò derivando che l’accertamento della sussistenza di una contestazione ovvero d’una non contestazione risulta sindacabile in cassazione solo per difetto assoluto o apparenza di motivazione o per manifesta
illogicità della stessa (Cass. Sez. 2 – Ordinanza n. 27490 del 28/10/2019; Cass. Sez. L, Sentenza n. 10182 del 03/05/2007).
Parimenti inammissibili sono sia le censure che vengono ad investire l’accertamento di fatto compiuto dalla Corte territoriale in ordine alla qualità di Responsabile del Procedimento e di addetto all’Ufficio Tecnico dell’odierno controricorrente , sia le censure riferite al Regolamento adottato dal Comune, dal momento che tale atto -in violazione della regola di specificità di cui all’art. 366 c.p.c. non viene riprodotto nelle parti rilevanti e che non emerge in alcun modo che la violazione del medesimo sia stata dedotta nei gradi del giudizio di merito.
Il motivo risulta invece fondato nella parte in cui deduce la violazione dell’art. 92, D. Lgs. n. 163/2006 in quanto la decisione impugnata non risulta aver verificato che l’attività dedotta dall’odierno controricorrente comprendesse la progettazione delle opere seguite nella veste di R.U.P.
La previsione citata, ed in particolare il comma 5 nella sua formulazione ratione temporis vigente, ( «5. Una somma non superiore al due per cento dell’importo posto a base di gara di un’opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all’articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall’amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare. La
ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. La corresponsione dell’incentivo è disposta dal dirigente preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti; limitatamente alle attività di progettazione, l’incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l’importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo; le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. I soggetti di cui all’articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri» ) deve infatti essere letta ed interpretata alla luce delle disposizioni dettate dalla sezione I del Capo IV, le quali riguardano tutte l’attività di progettazione e sono -eloquentemente -intitolate ‘Corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti’ , da ciò dovendosi dedurre che il riconoscimento dell ‘incentivo viene a postulare lo svolgimento dell’attività di progettazione.
Come chiarito da questa Corte (Cass. Sez. L, Ordinanza n. 31664 del 2023), costituisce costante orientamento quello per cui il compenso incentivante previsto in favore «del personale degli uffici tecnici di P.A. per la progettazione di opere pubbliche dall’art. 18, primo comma, legge n. 109 del 1994 e succ. mod.» , posto a carico delle amministrazioni aggiudicatarie o titolari di atti di pianificazione generale, particolareggiata od esecutiva – compenso che costituisce trattamento retributivo accessorio a carattere premiale rispetto a quello ordinario ed incentivante dell’attività lavorativa svolta con mansioni di progettazione – è disciplinato nei suoi presupposti dal
regolamento che tali amministrazioni sono chiamate ad emanare ai sensi dell’art. 6, legge n. 127 del 1997, e richiede in generale un’attività di progettazione per un’opera pubblica, prevista nel suddetto atto di pianificazione, per la realizzazione della quale ci sia stata l’aggiudicazione dell’appalto (vedi ex plurimis , Cass, Sez. L, 12/04/2019, n. 10344; cui adde Cass., Sez. L, 05/06/2017, n. 13937, Cass., Sez. L, 12/04/2011 n. 8344).
Questa Corte (Cass. Sez. L, Ordinanza n. 23849 del 2024), ulteriormente, ha richiamato anche gli orientamenti della giurisprudenza contabile, la quale, a propria volta, ha ritenuto che resti esclusa dal novero delle attività incentivabili la manutenzione ordinaria, riconoscendo l’emolumento solo a favore delle attività di manutenzione straordinaria, purché si sia resa necessaria un’attività di progettazione, con distinzione che la medesima giurisprudenza contabile ha poi ritenuto fosse stata addirittura superata, in senso ulteriormente restrittivo, dal sopravvenuto art. 97, comma 7ter , nel senso dell’esclusione del diritto anche in relazione all’attività di manutenzione straordinaria ( cfr. Corte dei Conti, sez. autonomie, 18-23 marzo 2016).
Rispetto a questi univoci dati interpretativi non può invece assumere rilevanza il richiamo -operato dalla decisione impugnata all ‘ Allegato I del medesimo D. Lgs. n. 163/2006 , in quanto quest’ultimo vale ad individuare le attività di cui all’art. 3, comma 7 , del medesimo D. Lgs. n. 163/2006 (« Gli «appalti pubblici di lavori» sono appalti pubblici aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l’esecuzione, relativamente a lavori o opere rientranti nell’allegato I, oppure, limitatamente alle ipotesi di cui alla parte II, titolo III, capo IV,
l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall’ente aggiudicatore, sulla base del progetto preliminare o definitivo posto a base di gara» ) ma non può invece valere ad individuare le attività dalle quali scaturisce il diritto al compenso incentivante, non essendo a tal fine sufficiente l’aver ricoperto il ruolo di R.U.P., dal momento che il dipendente cui venga attribuito tale ruolo può svolgere il proprio incarico anche in relazione ad opere che non richiedono attività di progettazione.
In sintesi, è da ritenere che la Corte territoriale non abbia fatto buon governo dell’art. 92, D. Lgs. n. 163/2006, avendo valutato unicamente il ruolo di R.U.P. svolto dall’odierno controricorrente senza invece verificare se il medesimo ruolo -in relazione a tutti od alcuni degli interventi che assumeva di aver seguito -fosse stato ricoperto in relazione alla realizzazione di opere o di lavori richiedenti una previa progettazione che costituisce, invece, presupposto per il riconoscimento dell’incentivo.
L’accoglimento del primo motivo determina l’assorbimento del secondo.
La decisione impugnata deve quindi essere cassata con rinvio alla Corte d’appello di Bologna, in diversa composizione, la quale, nel conformarsi ai principi qui richiamati, provvederà a regolare le spese anche del presente giudizio di legittimità.
P. Q. M.
La Corte accoglie il ricorso, cassa l’impugnata sentenza e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, a lla Corte d’appello di Bologna, in diversa composizione
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione