Sentenza di Cassazione Civile Sez. 2 Num. 33121 Anno 2023
Civile Sent. Sez. 2 Num. 33121 Anno 2023
Presidente: COGNOME
Relatore: COGNOME NOME
Data pubblicazione: 29/11/2023
S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
RAGIONE_SOCIALE , in persona del direttore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura RAGIONE_SOCIALE, domiciliata presso i suoi uffici in Roma, INDIRIZZO.
Ricorrenti
contro
RAGIONE_SOCIALE , con sede in RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante sig. NOME COGNOME, rappresentata e difesa per procura alle liti in calce al ricorso dagli AVV_NOTAIO NOME AVV_NOTAIO e NOME COGNOME, elettivamente domiciliat a presso lo studio di quest’ultimo in Roma, INDIRIZZO.
Controricorrente
e
COGNOME NOME , rappresentato e difeso per procura alle liti allegata al ricorso dall’AVV_NOTAIO, elettivamente domiciliati presso il suo studio in Ponsacco (INDIRIZZO), INDIRIZZO.
Controricorrente
R.G. N. 515/2020.
avverso la sentenza n. 1689/2019 della Corte di appello di Firenze, depositata il 9. 7. 2019.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10. 10. 2023 dal consigliere NOME COGNOME.
Udite le conclusioni del P.M., in persona del AVV_NOTAIO, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso.
Fatti di causa
Con sentenza n. 1689 del 9. 7. 2019 la Corte di appello di Firenze, rigettando l’appello principale proposto dall’RAGIONE_SOCIALE, confermò la statuizione di primo grado che aveva accolto le opposizioni avanzate da ll’ RAGIONE_SOCIALE e da COGNOME NOME, suo legale rappresentante, avverso l’ ordinanza ingiunzione che aveva loro elevato una sanzione pecuniaria per la violazione dell’ art. 53, comma 9, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, per avere l ‘ RAGIONE_SOCIALE conferito, nel corso dell’anno 2008, diversi incarichi retribuiti a dipendenti pubblici di RAGIONE_SOCIALE ) senza la preventiva autorizzazione RAGIONE_SOCIALE amministrazioni di loro appartenenza; accolse invece l’appello incidentale relativo alla disposta compensazione RAGIONE_SOCIALE spese di giudizio, al cui pagamento condannò la convenuta opposta.
La Corte di meritò motivò tale decisione affermando, in adesione alla pronuncia di primo grado, che l’autorizzazione prevista dall’art. 53 d.lgs. n. 165 del 2001 può essere anche implicita e quindi può ravvisarsi anche in comportamenti concludenti dell’Amministrazione, laddove essi implichino una valutazione della rispondenza dell’incarico conferito ai suoi dipendenti con i propri interessi, e che nel caso di specie, in relazione alla utilizzazione dei dipendenti della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, tale autorizzazione implicita era desumibile dalle numerose convenzioni, di durata annuale, stipulate dalla predetta RAGIONE_SOCIALE con l’RAGIONE_SOCIALE, dal 1997 al 2013, in forza RAGIONE_SOCIALE quali essa metteva a disposizione di quest’ultima propri dipendenti, che essa stessa individuava e che venivano retribuiti con fondi somministrati dalla stessa RAGIONE_SOCIALE, per prestazioni domiciliari in favore di malati oncologici terminali. Con riferimento alla utilizzazione dei dipendenti RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE, la Corte ritenne, invece, che l’assenza di qua lsiasi
autorizzazione, anche implicita, non rendesse la loro utilizzazione sanzionabile, essendo il comportamento dell’RAGIONE_SOCIALE generato da un affidamento incolpevole circa la sussistenza della autorizzazione, atteso che anche in questo caso i nominativi del dipendenti incaricati venivano forniti direttamente dalla RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE.
Per la cassazione di questa sentenza, con atto notificato il 17. 12. 2019, ha proposto ricorso l’RAGIONE_SOCIALE , affidandolo ad un unico motivo.
L ‘ RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e COGNOME NOME hanno notificato distinti controricorsi.
Fissata per la trattazione l’adunanza camerale, con ordinanza interlocutoria n. 14705/2023, il ricorso è stato rimesso per la sua decisone alla pubblica udienza. Tutte le parti hanno depositato memoria.
Il P.M. ha rassegnato le sue conclusioni come in epigrafe indicate.
Ragioni della decisione
1.Con la memoria depositata il procuratore del controricorrente COGNOME NOME ha rappresentato l’intervenuto decesso della parte, producendo il certificato di morte.
Preso atto di tale dichiarazione e del documento allegato, va dichiarata la cessazione della materia del contendere con riferimento alla controversia incorsa tra l’RAGIONE_SOCIALE ed il predetto controricorrente, per il sopravvenire di un fatto estintivo della sanzione, rappresentato dalla morte del soggetto sanzionato, tenuto conto che l’art. 7 legge n. 689 del 1981 esclude la trasmissibilità della relativa obbligazione agli eredi ( Cass. n. 16747 del 2022; Cass. n. 29577 del 2021; Cass. n. 6737 del 2016 ).
Nulla deve disporsi sulle spese di giudizio tra le predette parti, atteso che, non subentrando gli eredi nel lato passivo del rapporto sanzionatorio, non possono trovare applicazione i principi della soccombenza e della causalità propri della c.d. soccombenza virtuale ( Cass. n. 16747 del 2022 ). Le spese restano pertanto regolate dall’art. 8, comma 1, del d.P.R. n. 115 del 2002, in base al quale ciascuna parte anticipa e sostiene le proprie.
2.C on l’unico motivo di ricorso l’RAGIONE_SOCIALE denuncia violazione e/o falsa applicazione dell’art. 53 d.lgs. n. 165/2001, in relazione all’art. 360,
comma 1, n. 3), cod. proc. civ., censurando la sentenza impugnata per avere ritenuto che l’autorizzazione prevista dalla predetta disposizione possa essere anche implicita ovvero desumersi da comportamenti concludenti, in contrasto con i principi che governano l’attività RAGIONE_SOCIALE pubbliche amministrazioni e con lo stesso dettato normativo, che prevede una rigida procedimentalizzazione dell’ iter autorizzatorio, tale da non consentire una conclusione diversa da quella della necessità del suo rilascio formale. Il comma 6 della disposizione in esame, si sostiene, prevede un’ipotesi di nullità testuale di tutti gli atti e provvedimenti adottati dalle amministrazioni di appartenenza in contrasto con il presente comma. Ne discende l’irrilevanza, sotto il profilo della necessità della autorizzazione, RAGIONE_SOCIALE convenzioni intervenute tra l’RAGIONE_SOCIALE e la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e, RAGIONE_SOCIALEsì, la non configurabilità nei confronti della prima di un affidamento incolpevole.
Ciò porta ad escludere, con riguardo agli incarichi conferiti ai dipendenti RAGIONE_SOCIALE USL diverse da quella di RAGIONE_SOCIALE 2, che possa ricorrere l’ipotesi della non punibilità per affidamento incolpevole, non avendo l’Associazione fornito prova ulteriore della sua buona fede e dell’assenza di colpa, come invece era suo onere ex art. 3 l. 24 novembre 1981, n. 689. La tesi proposta, del resto, è avallata dalla giurisprudenza della Corte dei Conti, che ha escluso la possibilità di provvedimenti orali o impliciti sostitutivi del provvedimento formale previsto dall’art. 53 d.lgs. n. 165/2001.
3. Il motivo è solo parzialmente fondato.
Preliminarmente merita precisare che la decisione impugnata, nel confermare l’annullamento della ordinanza ingiunzione, ha adottato una diversa motivazione per gli incarichi conferiti dalla RAGIONE_SOCIALE ai dipendenti della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE rispetto a quelli conferiti a lavoratori di RAGIONE_SOCIALE USL, ritenendo che per i primi vi fosse stata una autorizzazione tacita e per i secondi che la condotta posta in essere non fosse punibile per assenza di colpa.
Il ricorso, con un unico motivo, solleva censure distinte in relazione alle due diverse statuizioni, che necessitano, di conseguenza, di una separata trattazione.
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3.1. Con riferimento agli incarichi conferiti ai dipendenti della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, l a Corte di appello ha affermato che l’autorizzazione della amministrazione di appartenenza del dipendente pubblico a svolgere incarichi retribuiti presso enti pubblici economici o soggetti privati, prevista d all’art. 53, comma 9, del d.lgs. n. 165 del 2001, può essere anche implicita e derivare da comportamenti concludenti, da cui si desuma una valutazione da parte dell’amministrazione degli interessi pubblici coinvolti, analoga a quella da svolgere ai fini del rilascio della autorizzazione.
Questa conclusione è errata, scontando un evidente contrasto con la disciplina positiva, la quale prevede che l’autorizzazione sia richiesta dal soggetto, pubblico o privato, che intende conferire l’incarico e che su di essa si pronunci l’amministrazione di appartenenza, agg iungendo che, decorso il termine per provvedere, l’autorizzazione, salvo se richiesta per incarichi conferiti da amministrazioni pubbliche, si intende definitivamente negata ( art. 53, comma 10 ). Ora, la previsione di un provvedimento di autorizzazione e della scansione del relativo procedimento, articolato in una richiesta del soggetto interessato ad avvalersi dell’opera del dipendente pubblico ed in una risposta dell’amministrazione portano senz’altro a ritenere che l’autorizzazione debba manifestarsi in un atto formale, e quindi ad escludere che essa possa ritenersi implicita in comportamenti della amministrazione da cui desumere che essa sia stata accordata, tanto più che il silenzio o inerzia sulla richiesta equivale, per espressa previsione normativa, a rigetto dell’istanza ( Cass. n. 29348 del 2022 ).
Si ritiene tuttavia che il rilevato errore di diritto in cui è incorsa la sentenza impugnata non comporti di per sé l’epilogo della sua cassazione, ben potendo questa Corte fondare la sua decisione anche su una ragione giuridica diversa da quella indicata dalla sentenza, correggendone la motivazione ( art. 384, comma 4, cod. proc. civ. ), sulla base degli stessi fatti in essa accertati.
Ora, dalla lettura della sentenza impugnata e dallo stesso ricorso e controricorso risulta pacifico che gli incarichi di cui si discute vennero affidati dalla RAGIONE_SOCIALE in attuazione di convenzioni di durata annuale stipulate tra la stessa e l’amministrazione di appartenenza dei dipendenti utilizzati, la USL 2
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di RAGIONE_SOCIALE, dal 1997 al 2013, e quindi in vigore nell’anno in cui erano stati svolti gli incarichi attenzionati dall’ordinanza ingiunzione opposta ( 2008 ) . Tali convenzioni, in particolare, prevedevano che alcuni dipendenti della RAGIONE_SOCIALE, individuati dalla stessa e non dall’RAGIONE_SOCIALE, venissero messi a disposizione d i quest’ultima per lo svolgimento di prestazioni di assistenza domiciliare a malati oncologici, prevedendosi RAGIONE_SOCIALEsì che per la loro retribuzione fossero utilizzati fondi a ciò destinati dalla stessa RAGIONE_SOCIALE. Il conferimento degli incarichi suddetti non partì pertanto da una iniziativa propria ed unilaterale dell’ RAGIONE_SOCIALE, ma venne concordata, con convenzioni formali, con la stessa amministrazione di appartenenza dei lavoratori, per prestazioni chiaramente integrative o sussidiarie all’attività di cura ed assistenza sanitaria che costituisce com’è noto il fine istituzionale della RAGIONE_SOCIALE. Il contesto fattuale in cui gli incarichi furono conferiti, in particolare la sussistenza di convenzioni a monte tra il soggetto conferente e l’amministrazione di appartenenza aventi ad oggetto proprio la utilizzazione dei lavoratori pubblici, porta allora a ritenere che la condotta sanzionata con l’ordinanza ingiunzione opposta si po nga al di fuori RAGIONE_SOCIALE spazio di applicazione dell’art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001, per rientrare nel diverso ambito degli accordi e convenzioni che l’ente pubblico decida di stipulare con altri soggetti al fine di realizzare gli interessi pubblici cui è preposto. Ed invero a ciò spinge la stessa previsione contenuta nella citata disposizione, laddove articola la sequenza del procedimento nella richiesta di autorizzazione del soggetto che intende avvalersi dell’attività del dipendente pubblico e nella successiva ri sposta dell’amministrazione, ancorando quindi la sfera della sua applicazione al caso in cui l’iniziativa muova dal privato e l’utilizzazione del lavoratore si dispieghi sul terreno dei suoi interessi, non anche quando il conferimento dell’incarico nasca da un precedente accordo sottoscritto dalla stessa amministrazione al fine del perseguimento dell’interesse pubblico, come nel caso di specie è dimostrato dalla messa a disposizione da parte di essa di fondi destinati alla retribuzione dei lavoratori. Il Collegio ritiene pertanto di non dover dare seguito al recente arresto di questa Corte, di cui al l’ordinanza n. 29348 del 2022, che decidendo una causa tra le medesime parti ed avente lo stesso tema, ha ritento fondato il ricorso
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dell’RAGIONE_SOCIALE, argomentando sulla inammissibilità di una autorizzazione tacita al conferimento degli incarichi. La questione decisiva sembra infatti spostarsi sulla riconducibilità o meno della fattispecie in esame al regime autorizzatorio previsto dal d.lgs. n. 165 del 2001.
In parte qua il ricorso non appare quindi fondato.
3.2. Appare viceversa fondata la censura che investe il capo della decisione che ha mandato esente da sanzione l’ RAGIONE_SOCIALE in relazione agli incarichi conferiti ai dipendenti RAGIONE_SOCIALE USL diverse da quella 2 di RAGIONE_SOCIALE, per le quali non risultavano sottoscritta a monte alcuna convenzione, sulla base della considerazione che tale condotta era giustificata da un affidamento incolpevole della conferente circa la sussistenza dell’autorizzazione,’ considerato che i nominativi venivano forniti direttamente dalla RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE ‘.
La censura merita accoglimento in quanto muove dalla premessa, che, come si è visto, è errata, che vale a dire l’autorizzazione richiesta dall’art. 53 citato possa essere anche tacita.
In ogni caso la motivazione appare discostarsi dall’orientamento consolidato di questa Corte, secondo cui, in tema di violazioni amministrative, poiché, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 689 del 1981, per integrare l’elemento soggettivo dell’illecito è sufficiente la semplice colpa, l’errore sulla liceità della relativa condotta, correntemente indicato come “buona fede”, può rilevare in termini di esclusione della responsabilità amministrativa solo quando esso risulti inevitabile, occorrendo a tal fine un elemento positivo, estraneo all’autore dell’infrazione, idoneo ad ingenerare in lui la convinzione della sopra riferita liceità, oltre alla condizione che da parte dell’autore sia stato fatto tutto il possibile per osservare la legge e che nessun rimprovero possa essergli mosso, così che l’errore sia stato incolpevole, non suscettibile cioè di essere impedito dall’interessato con l’ordinaria diligenza ( Cass. n. 33441 del 2019; Cass. n. 18025 del 2018; Cass. n. 19759 del 2015; Cass. n. n. 16320 del 2010 ).
I n mancanza, come accertato, dell’autorizzazione RAGIONE_SOCIALE amministrazioni di appartenenza, la semplice circostanza che i dipendenti utilizzati fossero individuati dalla RAGIONE_SOCIALE, con la quale, come detto, sussisteva una specifica convenzione in tal senso, non costituisce infatti presupposto logico e
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fattuale per poter far supporre che l’RAGIONE_SOCIALE fosse convinta che l’autorizzazione per tali incarichi fosse stata rilasciata, né , comunque, che tale convincimento fosse incolpevole, cioè esente da colpa, discendendo l’obbligo di munirsi preventivamente dell’autorizzazione direttamente dalla legge.
4. Il ricorso va quindi accolto nei limiti di cui in motivazione, in relazione agli incarichi conferiti dall’Associazione ai dipendenti RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, diverse dalla RAGIONE_SOCIALE, con conseguente cassazione in parte qua della sentenza impugnata e rinvio della causa alla Corte di appello di Firenze, in diversa composizione, che provvederà anche alla liquidazione RAGIONE_SOCIALE spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
dichiara la cessazione della materia del contendere con riguardo a COGNOME NOME. Accoglie nei limiti di cui in motivazione il ricorso proposto dall’RAGIONE_SOCIALE, cassa in relazione alle censure accolte la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte di appello di Firenze, in diversa composizione, anche per la liquidazione RAGIONE_SOCIALE spese tra l ‘ RAGIONE_SOCIALE e l’RAGIONE_SOCIALE ricorrente.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 10 ottobre 2023.