Ordinanza di Cassazione Civile Sez. L Num. 87 Anno 2026
Civile Ord. Sez. L Num. 87 Anno 2026
Presidente: NOME COGNOME
Relatore: COGNOME NOME
Data pubblicazione: 02/01/2026
ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 23819/2022 R.G. proposto da:
COGNOME NOMENOME COGNOME, COGNOME NOME, COGNOME NOMENOME COGNOME NOME, COGNOME NOMENOME COGNOME NOME, COGNOME NOME, COGNOME NOME, COGNOME NOME, COGNOME NOME, COGNOME NOME, COGNOME NOME, COGNOME NOME, rappresentati e difesi dall’avvocato NOME COGNOME
-ricorrenti- contro
RAGIONE_SOCIALE
-intimata- avverso SENTENZA di CORTE D’APPELLO CAMPOBASSO n. 23/2022 depositata il 31/03/2022.
Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 16/12/2025 dal Consigliere NOME COGNOME.
FATTI DI CAUSA
Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte di Appello di Campobasso respingeva l’appello proposto dagli odierni ricorrenti indicati in epigrafe, dipendenti dell’RAGIONE_SOCIALE con la qualifica di infermieri professionali, di cat D., avverso la sentenza del 20/7/2021 con la quale il Tribunale di Larino aveva respinto:
la domanda, dai medesimi proposta, di risarcimento del danno da demansionamento, fondata sull’assunto che da oltre dieci anni, presso l’Ospedale San Timoteo di Termoli, essi svolgevano ‘anche’ mansioni (ausilio alle ditte incaricate della distribuzione dei pasti; assistenza ai pazienti nell’igiene personale; cambio della biancheria; disinfezione e riordino delle unità di degenza; accompagnamento dei ricoverati presso i laboratori; trasporto salme; raccolta e stoccaggio di materiali e rifiuti; ausilio nella distribuzione del vitto; occasionalmente, anche pulizia e disinfezione dei pavimenti) rientranti nei profili degli OTA (operatori tecnici addetti all’assistenza) e OSS (Operatore sociosanitario), rispettivamente di Cat. B e Bs; e di inibitoria alla prosecuzione dell’illecito;
la domanda di pagamento di differenze retributive, da determinarsi ex Cost. 36, fondata sugli stessi fatti.
La Corte di appello, per quanto qui rileva, respingeva nel merito il gravame, perché (in sintesi): le stesse allegazioni attoree non consentivano di ritenere che l’adibizione alle mansioni proprie dei livelli inferiori avesse impedito l’espletamento prevalente di quelle del profilo di inquadramento; tanto più che le prime, per afferire all’assistenza e cura del paziente, non erano completamente estranee alle altre, ed il relativo espletamento era necessario a garantire livelli accettabili di assistenza; ed alcune erano evidentemente non routinarie (o ammesse come occasionali); che tanto non consentiva di parlare di demansionamento illecito, sebbene certamente si trattasse di mansioni di livello inferiore, e queste fossero state svolte per diversi anni; richiamava al riguardo Cass.
n. 19419/2020. La Corte attribuiva rilevanza negativa al fatto che RAGIONE_SOCIALE non potesse procedere a nuove assunzioni per la pendenza di un piano di rientro; ad evidenza documentale il fatto che almeno la carenza in organico di OSS nell’ospedale non fosse assoluta (9 figure presenti); al fatto che i ricorrenti avessero reagito al preteso illecito solo nel 2018. Condivideva il giudizio di prime cure quanto al fatto che la prova orale articolata dai ricorrenti non contenesse indicazioni idonee a far ritenere che le mansioni proprie del profilo di inquadramento non fossero comunque rimaste prevalenti. Stante l’accertamento negativo sulla sussistenza dell’illecito, giudicava assorbiti i motivi relativi alla prova del danno.
Quanto alla domanda relativa alle pretese differenze retributive, dato atto dell’omessa pronuncia sul punto in primo grado, applicava principio di diritto secondo il quale, in assenza di disposizioni di legge e contrattuali in tal senso, nel caso di attribuzione di mansioni aggiuntive ma compatibili con la qualifica di appartenenza, non spetta al lavoratore una retribuzione aggiuntiva, potendo semmai il fenomeno sollecitare un sindacato di adeguatezza del trattamento economico praticato nel suo complesso in rapporto alla qualità e quantità del lavoro prestato. Sotto tale ultimo profilo applicava principio di diritto secondo il quale l’adeguamento ex Cost. 36 richiedeva che il lavoratore fornisse elementi specifici atti a far ritenere il trattamento complessivo non adeguato, non essendo sufficiente, allo scopo, la mera allegazione dello svolgimento di mansioni ulteriori e del criterio di calcolo; allegazioni nella specie omesse, essendosi i ricorrenti limitati ad allegare le mansioni ‘ulteriori’, a produrre la sola busta paga del mese di maggio 2018, e a rapportare la pretesa ad una percentuale del trattamento economico del livello inferiore. Per l’aggiunta, rilevava in senso ostativo all’accoglimento della pretesa sul punto che le allegazioni attoree non consentivano alcuna stima, neanche indiretta (mediante una indicazione quantitativa delle carenza di organico tra gli
OSS e gli OTA) del tempo dedicato allo svolgimento delle mansioni inferiori.
Per la cassazione della sentenza ricorrono i ricorrenti in epigrafe con atto notificato il 29/9/2022 ed articolato su sette motivi.
L’RAGIONE_SOCIALE è rimasta intimata.
RAGIONI DELLA DECISIONE
Il primo motivo denuncia, in relazione all’art. 360, co. 1, n. 3 c.p.c., violazione e falsa applicazione dell’art. 52 del d.lgs. n. 165/2001, dell’art. 1 della legge n.25/2000, dell’art. 2 della legge n.43/2006, del D.M. n. 739/94, dell’art. 1362 c.c., in relazione all’art. 9 del CCNL Comparto Sanità del 20/9/2001 ed all’art. 13 del CCNL Sanità 98/2001; nonché degli artt. 2229, 2230 e 2232 c.c., e degli artt. 2 e 3 della Costituzione.
Si lamenta in sintesi che la Corte territoriale: a) abbia violato l’art 52 del TUPI già nel ritenere non illecita l’adibizione anche a mansioni proprie di un’area inferiore, contro il tenore testuale inequivoco della disposizione, disponente l’adibizione esclusiva a mansioni equivalenti; b) abbia fondato il proprio convincimento sul carattere non illecito dell’adibizione anche a mansioni ausiliarie, in fatto ed in diritto, sulla base dell’assunto che queste avessero carattere accessorio e comunque non completamente estraneo, a quelle di competenza (Cass. 19419/2020) in modo erroneo, posto che il confronto delle declaratorie contrattuali e delle leggi del 2000 e del 2006 ed il DM 739/94 palesava la ‘diversità ontologica’ (completa estraneità) dei due profili, e l’assoluta inesistenza di ‘contiguità’, anche per essere solo quella infermieristica un professione intellettuale; che il riferimento a Cass. 19419/2020 non sarebbe pertinente perché in quel caso (operatore tecnico specializzato di cat. B che fa anche l’ausiliario specializzato di ctg. A) le due figure sarebbero appartenute alla stessa area contrattuale, in quanto mansioni meramente esecutive; in ogni caso la RAGIONE_SOCIALE aveva poi univocamente affermato proprio in casi del genere (Cass. nn. 359/22,
21924/22, 23183/22) che la stabile adibizione di infermieri al lavoro di OSS/OTA è illecita.
Il motivo è fondato, sebbene nei termini che seguono.
La più recente Cass. n. 12128/2025, alla quale si fa rinvio complessivo ai fini motivi ex art. 118 d.a.c.p.c., anche per rapportarsi ai precedenti di legittimità in materia, affinandoli, compresa Cass. 19419/2020, che non contraddice (anche perché nel caso di merito da questa esaminato, e definito negativamente per i lavoratori, era già acquisito che l’adibizione a mansioni inferiori fosse stata marginale), ha affermato, proprio in riferimento a fattispecie analoga a quella di specie (assegnazione di un’infermiera, in aggiunta, a mansioni proprie di un operatore sociosanitario) che (principio di diritto come enunciato nell’arresto): «Nel pubblico impiego privatizzato il lavoratore, venendo in rilievo il suo dovere di leale collaborazione nella tutela dell’interesse pubblico sotteso all’esercizio dell’attività, può essere adibito a mansioni inferiori rispetto a quelle di assegnazione, ma ciò a condizione che tali mansioni non siano completamente estranee alla sua professionalità, che ricorra una obiettiva esigenza, organizzativa o di sicurezza, del datore di lavoro e che inoltre la richiesta di tali mansioni inferiori avvenga in via marginale rispetto alle attività qualificanti dell’inquadramento professionale del prestatore o che, quando tale marginalità non ricorra, fermo lo svolgimento prevalente delle menzionate attività qualificanti, lo svolgimento di mansioni inferiori sia meramente occasionale».
Questa Corte ha specificato, al punto 3.1 dell’arresto, che «la cura della persona… è tratto comune alle due professionalità» (che non sono dunque, almeno di regola, completamente estranee tra loro, donde l’assenza della qui pretesa ‘totale inesigibilità’, tanto più che, come pure osservato al punto 3 dell’arresto, l’art. 49 del codice deontologico degli infermieri prevede che «l’infermiere, nell’interesse primario degli assistiti,
compensa le carenze ed i disservizi che possono eccezionalmente verificarsi nella struttura in cui opera».
Tuttavia l’arresto ha anche chiarito che non basta, perché l’art. 52 del d.lgs. n. 165/2001 sia rispettato, che l’adibizione ‘anche’ a mansioni inferiori non sia stata prevalente e sia stata determinata da esigenze di servizio, ma occorre altresì che tale adibizione sia stata marginale o in alternativa meramente occasionale; e ciò perché «il ricorso sistematico e non marginale alle mansioni inferiori viola infatti in sé, sul piano qualitativo che è quello che rileva, il diritto del lavoratore al rispetto della propria professionalità e ciò anche se sia rispettato il parametro di prevalenza nello svolgimento delle attività proprie dell’inquadramento; ciò proprio perché, se è consentito chiedere lo svolgimento di attività proprie di mansioni inferiori, ciò non può che avvenire non solo assicurando la prevalenza delle attività pertinenti all’inquadramento, ma anche in via del tutto accessoria oppure per periodi di tempo contenuti; altrimenti ne resta svilita la stessa regola sulla coerenza tra inquadramento e mansioni sancita dall’art. 52 del d. lgs. n. 165 del 2001 e ne resta lesa la professionalità e l’immagine lavorativa del dipendente».
La Corte territoriale, valorizzando, ai fini del rispetto dell’art. 52 cit., solo i primi due presupposti, risulta non conforme a tale principio, e va pertanto, sul punto, cassata con rinvio.
Il secondo motivo denuncia, in relazione al n. 4 del primo comma dell’art. 360 c.p.c., nullità della sentenza per ‘travisamento della prova’; e contestualmente violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. Nell’esposizione, il motivo censura la mancata ammissione della prova per testi motivata dalla RAGIONE_SOCIALE sull’assunto che le mansioni date per ‘accessorie’ non fossero prevalenti; nonchè sulla base della trazione da una nota del 30/10/17 del carattere comunque non assoluto di mancanza di OSS, data per probante quanto alla presenza di OSS ‘pure se in numero insufficiente’, malgrado contro essa fosse stata offerta prova per
testi, volta a dimostrare che ‘nei reparti indicati’, non c’era stato, nel decennio, alcun OTS o OSS. Censura inoltre il fatto che la Corte territoriale non abbia assunto i fatti capitolati pacifici per incontestazione, malgrado essi non avessero formato oggetto di alcuna contestazione specifica.
Il terzo motivo denuncia, in relazione all’art. 360, co. 1, n. 5 c.p.c., vizio di motivazione in relazione all’omessa ammissione della prova orale richiesta. Si assume che il vizio di cui al secondo motivo infici anche la motivazione sulla mancata ammissione, dovendosi ritenere certo che se la prova fosse stata ammessa, il suo esito positivo avrebbe portato ad un diverso giudizio su un punto decisivo della controversia.
Il quarto motivo denuncia ‘vizio di motivazione ex art. 360, primo comma, n.4 c.p.c. ‘. Si censura il ‘capo della sentenza che fa discendere l’insussistenza del danno da demansionamento dalla mancata allegazione di note formali di protesta dei lavoratori nell’arco di un decennio e dalla occasionalità di alcuni eventi’. Violazione ex art. 360, primo comma, n. 3 c.p.c. per violazione e falsa applicazione dell’art. 2946 c.c. in tema di prescrizione’.
Il quinto motivo denuncia, in relazione al n. 3 del primo comma dell’art. 360 c.p.c., violazione dell’art. 421 c.p.c., in rapporto al passaggio motivo nel quale, a sostegno della non concludenza delle allegazioni e dei capi di prova articolati da parte ricorrente, la Corte territoriale assume che da essi non sarebbe possibile apprezzare la quantità di impegno profuso nell’espletamento delle mansioni inferiori, in termini di tempo quotidiano impiegato, del personale ausiliario ed infermieristico impiegato, e dei pazienti serviti. Tale affermazione sarebbe ancora una volta viziata dalla erronea assunzione che in tutti i reparti fosse assicurata la presenza di un ausiliario di qualifica. In ogni caso, nella denegata ipotesi vi fosse tale carenza, si assume che la Corte avrebbe dovuto assegnare termine perentorio per l’integrazione.
12. Il sesto motivo denuncia ‘Vizio ex art. 360 primo comma n. 5 c.p.c. per omesso esame di fatto decisivo. Vizio ex art. 360, primo comma, n. 3 c.p.c.. Violazione e falsa applicazione degli artt. 115, 116, 414 e 420 c.p.c. e 2087, 2697, 2727 e 2729 c.c. ‘.
L’illustrazione del motivo si rivolge in primo luogo all’affermazione resa dalla Corte territoriale riguardo alla mancata allegazione del fatto che le mansioni inferiori avrebbero assunto carattere di prevalenza; ed all’assunto che esse sarebbero state prospettate come accessorie («Tanto, tuttavia, non è sufficiente a far scattare una fattispecie di demansionamento, atteso che gli stessi infermieri non hanno allegato che le mansioni accessorie hanno rivestito carattere di prevalenza, di fatto precludendo all’espletamento di quelle infermieristiche»). Tale affermazione è censurata perché, come mostrato dai precedenti motivi, le mansioni inferiori non sarebbero state accessorie né contigue in quanto «di carattere alberghiero» o comunque «non collegate ad esigenze sanitarie specifiche», e come tali «in toto inesigibili»; che vieppiù l’illecito era integrato dal fatto che fossero state richieste per anni per carenza di organico totale di OSS/OTA; nonché perché la Corte aveva omesso di considerare una serie di fatti secondari del tutto idonei a fondare una presunzione di demansionamento, a partire dall’inesigibilità posta dall’art. 49 del codice deontologico; nonché una serie di fatti che, d’altronde, la convenuta non aveva contestato; ancora, la Corte aveva omesso di trarre da «comune esperienza» che l’esercizio promiscuo era idoneo ad ingenerare nei pazienti una confusione di ruoli, e, per essa, in capo ai ricorrenti, «disagio personale e sofferenze interiore», e quindi a determinare un danno non patrimoniale. La Corte territoriale aveva altresì violato l’art. 2087 c.c., omettendo di valutare il colpevole inadempimento datoriale a prescindere dal criterio di prevalenza.
13. I motivi dal secondo al sesto vanno giudicati assorbiti, in quanto, a parte il riferimento alla tematica prescrizionale in nessun modo emergente
dalla sentenza impugnata quale trattata nel processo, il tentativo di estensione del ‘ thema decidendum ‘ alla regola generale prevenzionale, e la censura inerente un accertamento negativo specifico del danno in realtà inesistente, avendo la Corte detto tale profilo assorbito dall’accertamento negativo dell’illecito, mirano, come già il primo, alla caducazione del capo di sentenza che ha escluso l’illiceità dell’adibizione parziale a mansioni inferiori e (in realtà) per mera conseguenza l’esistenza di un danno risarcibile; stavolta sotto il profilo di pretesi vizi afferenti al rispetto delle regole sull’accertamento dei fatti; la disamina dei quali non ha alcun senso, una volta stabilito che la decisione impugnata è fondata su violazione di legge sostanziale, per erroneo apprezzamento dei limiti legali dell’adibizione a mansioni ‘anche’ inferiori, da ciò discendendo naturalmente che l’obbligo del giudice del rinvio di conformarsi al sopra enunciato principio di diritto comporta anche un dovere, di competenza del giudice del merito, di rivisitare alla luce dello stesso il materiale assertivo ed istruttorio acquisito e l’ammissibilità e la rilevanza/concludenza dei mezzi di prova non ammessi per mera ritenuta non concludenza.
14. Il settimo motivo denuncia ‘Vizio ex art. 360, primo comma n.3 c.p.c. per violazione e falsa applicazione dell’art. 36 Cost., dell’art. 52 del d.lgs . n. 165/2001 e dell’art. 1226 c.c., in relazione al capo di sentenza che rigetta la domanda di retribuzione delle prestazioni aggiuntive…..Vizio ex art. 360, primo comma, n. 4 nella parte relativa alla presunta carenza di allegazioni in riferimento all’art. 36 Cost.’ .
Si afferma che i precedenti di legittimità richiamati dalla Corte territoriale a fondamento del rigetto di tale capo di domanda ed anche Cass. 16094/2016 confermerebbero il diritto alla retribuzione aggiuntiva nel caso di mansioni esulanti dal proprio profilo professionale secondo l’art. 52 del TUPI, come doveva ritenersi in base al primo motivo. La sentenza impugnata sarebbe viziata, per gli altri motivi, nelle parti in cui aveva
ritenuto insufficiente l’allegazione e la prova del demansionamento. Sarebbe altresì viziata nella parte in cui ha ritenuto insufficiente alla determinazione della retribuzione aggiuntiva della sola busta paga prodotta. Inconferente sarebbe il richiamo a Cass. 12358/2014, che riguarderebbe il caso di mansioni superiori. Infondata sarebbe ancora l’affermazione inerente l’assenza nel ricorso introduttivo del giudizio di allegazioni idonee ai fini di cui a Cost. 36; tanto più che la Corte non spiegava punto in cosa dovrebbero consistere tali allegazioni, indulgendo sul punto a motivazione apparente ed incomprensibile. Ancora, la Corte avrebbe violato l’art. 1226 c.c. perché «la richiesta di una differenza retributiva ex art. 36 Cost…non ha nulla a che vedere con la struttura del trattamento economico dei dipendenti, ma, ovviamente, con quelle delle figure inferiori poste a raffronto…», tanto che si era chiesta una percentuale del trattamento di area B; i cui valori tabellari erano stati versati in atti, relativamente agli anni 2008 e 2009.
Il motivo è per quanto di ragione infondato e inammissibile.
16. La censura di violazione di legge sostanziale è infondata, essendosi la Corte territoriale conformata al diritto vivente. Questa Corte, dopo aver affermato in via generale che «Il lavoratore il quale, nel rispetto della professionalità e della qualificazione contrattuale conseguite, sia, nel corso del rapporto, adibito dal datore di lavoro allo svolgimento di mansioni ulteriori rispetto a quelle originariamente assegnategli non può pretendere, in mancanza di disposizioni legislative o contrattuali in tal senso, la corresponsione di un doppio salario, per la duplicità di mansioni conglobate in un’unica prestazione lavorativa, configurandosi eventualmente, nella situazione anzidetta, soltanto un problema di adeguatezza e proporzionalità della retribuzione in relazione alla qualità e quantità della prestazione lavorativa complessivamente svolta. La soluzione di tale questione – anche sotto il profilo della spettanza o meno di un incremento retributivo a titolo di compenso per un lavoro accessorio
– è riservata al giudice del merito, la cui valutazione, se sorretta da motivazione adeguata ed immune da vizi, è incensurabile in sede di legittimità» (Cass. n. 12763/1998); ha poi precisato che «In tema di impiego pubblico contrattualizzato, l’art. 52, comma 5, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 non si applica nell’ipotesi in cui al dipendente siano attribuite mansioni aggiuntive ma compatibili con la qualifica di appartenenza, dovendosi escludere che al lavoratore possa, in mancanza di disposizioni legislative o contrattuali in tal senso, essere riconosciuto un doppio salario, per la duplicità di mansioni conglobate in un’unica prestazione lavorativa, ponendosi eventualmente soltanto un problema di adeguatezza e proporzionalità della retribuzione in relazione alla qualità e quantità della prestazione lavorativa complessivamente svolta» (Cass. n. 12358/2014).
La più recente Cass. n. 3816/2021 ha infine chiarito che «Il lavoratore pubblico che pretenda un compenso per prestazioni aggiuntive che esulino dal profilo professionale di appartenenza, oltre ad allegare lo svolgimento di compiti ulteriori rispetto a quelli che il datore di lavoro può esigere in forza dell’art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, è tenuto a fornire anche gli elementi necessari per verificare la inadeguatezza del trattamento economico ricevuto, rispetto al parametro di cui all’art. 36 Cost., nonché l’aggravamento quantitativo o qualitativo della prestazione, con riferimento all’orario di lavoro o alla maggiore intensità e onerosità della stessa».
17. Premesso che in non pochi passaggi dell’argomentazione del motivo i ricorrenti mostrano di confondere la potenziale illiceità dell’adibizione a mansioni inferiori ed il diritto al risarcimento del danno che ne può derivare col diritto ad una retribuzione aggiuntiva (che evidentemente sono due cose affatto diverse), malgrado le prime due massime facciano riferimento alla (supposta) condizione della ‘compatibilità’ e ‘non esulanza’ delle mansioni ‘aggiuntive’ rispetto al profilo di appartenenza, l’esame degli arresti rivela che in realtà l’applicazione del principio di
diritto prescinde da tale condizione. Ed invero, nel caso esaminato da Cass. n. 12763/98 l’attore chiedeva una retribuzione aggiuntiva per aver svolto, oltre alle mansioni proprie del profilo, anche mansioni accessorie inferiori, e questa Corte ebbe a giudicare che la Corte territoriale avesse fatto buon governo del principio nel negare il diritto anche ex Cost.36, anche valorizzando proprio il fatto che il principio di proporzionalità alla qualità del lavoro prestato non poteva ritenersi violato se, malgrado la parziale adibizione a mansioni inferiori, il trattamento economico del superiore livello di inquadramento fosse stato preservato.
18. Nella fattispecie considerata da Cass. n. 12358/2014 veniva invece in rilievo l’attribuzione in aggiunta alle mansioni proprie del profilo di un incarico aggiuntivo equivalente, ma l’equivalenza venne valorizzata per negare vi fosse violazione dell’art. 52 del TUPI, e non quale presupposto necessario all’applicabilità del principio di diritto secondo il quale, in mancanza di diversa previsione legale o contrattuale, l’attribuzione di mansioni aggiuntive rispetto a quelle previste per il profilo non dà di per sé luogo al diritto ad una retribuzione aggiuntiva o a un aumento retributivo, salva, in presenza dei relativi presupposti, l’applicabilità dell’art. 36 Cost. Tale principio non trova infatti alcun fondamento nell’art. 52 del TUPI (o nell’art. 2103 c.c.), che, come evidenziato dallo stesso arresto, prevede (proprio in applicazione al principio di proporzionalità alla qualità del lavoro prestato) una retribuzione superiore solo per il caso inverso dell’adibizione a mansioni superiori, ma nel fatto che la retribuzione compensa il lavoro svolto nel medesimo rapporto nel suo complesso, e non in ragione delle specifiche mansioni via via assegnate. Per dirla con le parole dell’arresto in esame («La disposizione in esame, riferendosi esclusivamente all’ipotesi di esercizio di mansioni superiori per le quali la contrattazione collettiva prevede….una retribuzione superiore….presuppone, implicitamente, che il trattamento economico corrisposto, proprio per la ratio cui è ispirata, non sia adeguato, in quanto
parametrato…alle mansioni inferiori (ossia al profilo rivestito). Tanto comporta l’inapplicabilità, in via analogica o estensiva, alla diversa ipotesi…in cui l’attività è svolta è corrispondente alla qualifica posseduta e le eventuali mansioni aggiuntive sono compatibili con le funzioni proprie del profilo rivestito»). Se così è, ‘ a fortiori ‘ una retribuzione aggiuntiva non può spettare per il mero fatto dell’adibizione a mansioni aggiuntive inferiori. Tanto più che anche l’ art. 2103 c.c. che reca la regola generale in materia di ‘ ius variandi ‘, sia nel testo statutario che in quello generato dalla modifica ad esso operata dall’art. 3 del d.lgs . n. 81/2015, fa sempre salvo il trattamento economico in godimento, ma non prevede che esso sia incrementato fuori del caso dell’adibizione a mansioni superiori.
19. ll punto è stato peraltro del tutto chiarito da Cass. n. 3816/2021, affermando esplicitamente che il diritto ad una maggiore retribuzione, anche quando quelle richieste e rese siano prestazioni aggiuntive che esulino dal profilo professionale di appartenenza, il lavoratore, oltre ad allegare lo svolgimento di compiti ulteriori rispetto a quelli che il datore di lavoro può esigere in forza dell’art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, è tenuto a fornire anche gli elementi necessari per verificare la inadeguatezza del trattamento economico ricevuto, rispetto al parametro di cui all’art. 36 Cost., nonché l’aggravamento quantitativo o qualitativo della prestazione, con riferimento all’orario di lavoro o alla maggiore intensità e onerosità della stessa.
In tal senso già Cass. nn. 9678/95 e 7626/96 avevano affermato la configurabilità di un diritto ad una retribuzione aggiuntiva ex Cost. 36 solo «ove il cumulo comporti un maggiore impegno qualitativo o quantitativo rispetto a quello caratteristico della qualifica rivestita».
20. Gli stessi princìpi risultano peraltro richiamati e condivisi anche dall’invocata Cass. 16094/2016, in motivazione, seppure in modo meramente incidentale, perché nel caso esaminato da detto arresto i lavoratori, adibiti durante il loro normale orario di lavoro a mansioni di
pulizia comunque loro richiedibili secondo il profilo, rivendicavano tuttavia una indennità aggiuntiva in ragione del fatto, affatto specifico e particolare, che il loro datore di lavoro pubblico, dopo aver esternalizzato il servizio di pulizia, si era invece impegnato ad affidare solo al personale ausiliario gli interventi urgenti indispensabili durante l’orario scolastico. Si trattava pertanto di un caso in cui a fondamento della pretesa ad una retribuzione aggiuntiva si rivendicava un patto. La reiezione della pretesa venne comunque validata dall’arresto, sulla base della condivisione del principio secondo il quale, riservando il TUPI la materia del trattamento economico, per ragioni inderogabili di controllo della spesa pubblica, alla contrattazione collettiva, il datore di lavoro pubblico non poteva validamente introdurre alcun trattamento economico non previsto dalla contrattazione, nemmeno indirettamente, impegnandosi a non attribuire mansioni accessorie comprese nel profilo dalla contrattazione, e la remunerazione delle quali era pertanto non ‘ampliabile’.
21. Infondate, e per quanto di ragione anche inammissibili, sono anche le censure proposte avverso gli argomenti svolti nella sentenza impugnata a fondamento dell’assunto secondo il quale il ricorso difettava di allegazioni idonee al riscontro di una violazione di Cost. 36.
Ed invero, anche su questa questione, in punto di diritto, la Corte territoriale si è attenuta al principio correttamente mutuato da Cass. 25246/2015 e 3816/2021, secondo il quale, poiché la garanzia costituzionale di adeguatezza della retribuzione investe il trattamento economico nel suo complesso, occorre fornire elementi che consentano tale sindacato.
Il giudizio secondo il quale tali elementi siano o meno forniti è giudizio sindacabile per violazione di legge ex art. 360, co. 1, n. 3 solo in caso di disapplicazione del principio di diritto secondo il quale il trattamento economico nel suo complesso deve essere proporzionato alla qualità e quantità del lavoro prestato ed insieme sufficiente ad assicurare
un’esistenza libera e dignitosa; mentre l’apprezzamento di fatto sul punto è questione riservata al giudice di merito (Cass. 7528/2010), salvi solo i casi di omesso esame di fatto decisivo e discusso secondo il n. 5), e motivazione inesistente o apparente. Nella specie la prima fattispecie non è nemmeno concretamente dedotta, e la seconda manifestamente non ricorre, posto che:
a) l’affermazione secondo la quale «gli odierni appellanti si sono limitati ad un generico richiamo alla retribuzione annuale lorda prevista per le tre categorie che qui vengono in rilievo, allegando la busta paga per il solo mese di maggio 2018, pur riferendosi le pretese ad un arco temporale di dieci anni…ed è stata omessa ogni argomentazione da cui possa concretamente desumersi la non conformità del trattamento a Cost. 36», affermazione peraltro non censurata in punto di fatto, è del tutto coerente col principio di diritto da applicare, perché il primo fatto da allegare e provare quando si denuncia l’inadeguatezza del trattamento economico complessivamente percepito, è indicarlo per tutto il periodo nel quale l’inadeguatezza si denuncia ( ex pluris , anche Cass. n. 12358/2014);
b) d el tutto pertinente è anche l’argomentazione aggiuntiva, che «le allegazioni del ricorso non consentono di apprezzare sotto il profilo quantitativo l’impegno profuso per le mansioni proprie degli OSS e degli OTA…per il mancato accenno….sia al tempo complessivamente riservato nella giornata lavorativa a dette mansioni…sia al numero di infermieri e pazienti presenti nei diversi reparti e tra i secondo di quali non autosufficienti», posto che, proprio in ragione del fatto che, di per sé, l’adibizione ‘anche’ a mansioni aggiuntive equivalenti o inferiori, non aumenta la ‘qualità’ del lavoro prestato, la denuncia di inadeguatezza non può non richiedere o che si dimostri una maggiore quantità di lavoro prestato, ovvero, al limite, come si è affermato in Cass. 3816/2021, «l’aggravamento quantitativo o qualitativo della prestazione, con riferimento all’orario di lavoro o alla maggiore intensità e onerosità della
stessa»; ovvero ancora l’inadeguatezza intrinseca, in rapporto ai princìpi costituzionali di proporzionalità o sufficienza, del trattamento contrattuale praticato. Tutte evenienze peraltro agevolmente dimostrabili, se sussistenti. Se ai ricorrenti pare altrimenti, è perché partono dal presupposto, per quanto premesso errato in diritto, che l’adibizione sistematica a mansioni aggiuntive estranee a quelle del profilo di inquadramento ed inferiori rilevi di per sé, oltre che ai fini del rispetto dell’art. 52 del d.lgs. n. 165/2001, anche ai fini dell’adeguatezza retributiva; che è poi l’assunto sul quale il motivo nuovamente torna e sostanzialmente si fonda;
c) la censura fondata sull’art. 1226 c.c. muove infine da un fraintendimento della sentenza impugnata, che ha tratto dalla produzione di una sola busta paga la mancata allegazione e prova del trattamento economico complessivo del decennio per il quale era denunciata inadeguatezza retributiva, comunque necessaria (e non per questo sufficiente) per il sindacato di adeguatezza retributiva; e non un argomento di insufficienza ai fini della quantificazione delle pretese differenze (che era poi chiaramente la funzione di quella produzione: i ricorrenti chiedono un incremento retributivo pari ad una percentuale del trattamento del livello inferiore); che è questione nemmeno affrontata dalla Corte di merito, in quanto ritenuta assorbita dalla mancata prova dell’ ‘ an debeatur ‘. La Corte aveva invero già premesso, in modo corretto in diritto, mutuando il principio da Cass. sopra cit., che ai fini del sindacato di adeguatezza retributiva non basta indicare lo svolgimento di mansioni inferiori ed il metodo di calcolo.
P.Q.M.
La Corte accoglie il primo motivo di ricorso nei termini di cui in motivazione; dichiara assorbiti il secondo, il terzo, il quarto, il quinto ed il sesto; rigetta il settimo; cassa la sentenza impugnata in relazione al
motivo accolto; rinvia alla Corte di appello di Campobasso, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 16/12/2025.
La Presidente
NOME COGNOME