Ordinanza ingiunzione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE CIVILE DI ROMA
SEZIONE SECONDA

In composizione monocratica, nella persona del dott. ha emesso la seguente

SENTENZA 19535/2018

nel giudizio n. del Registro degli Affari Contenziosi Civili dell’anno 2012, trattenuta in decisione all’udienza del 21.05.2018 posta in deliberazione il 10 settembre 2018 (data di scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica) e vertente

TRA

XXX, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma presso gli Avv.ti che lo rappresentano e difendono, anche con poteri disgiunti, come da delega a margine del ricorso ex Art. 22 legge 689/81 e Art. 98 D.L. 507/99;

ATTORE

E

YYY in persona del Sindaco pro tempore elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura Comunale in Roma, rappresentato e difeso dall’Avv. come da procura alle liti in atti;

CONVENUTO

OGGETTO: opposizione a sanzione amministrativa e ad avviso di pagamento indennità occupazione suolo pubblico

CONCLUSIONI: All’udienza del 21.05.2018 i procuratori delle parti precisavano le proprie conclusioni, come da verbale, riportandosi ai propri scritti difensivi.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso in riassunzione dal GdP, dichiaratosi incompetente per materia nel giudizio recante RG., l’attore in epigrafe proponeva opposizione avverso la Determinazione Dirigenziale Ingiuntiva n.158 del 4/2/2011, nonché l’Avviso di Accertamento dell’indennità di occupazione abusiva n., entrambi emessi in data 4.02.11 dal Comune di e notificati in data 1/3/2011 con cui gli veniva ingiunto il pagamento rispettivamente della somma di € 4.594,39 a titolo di sanzione amministrativa ed € 2.296,00 a titolo di indennità di occupazione abusiva dovuta dal ricorrente per la violazione dell’Art. 63 D. Lgs. 446/97 e 14 bis del Regolamento in materia di OSP e COSAP, approvato con deliberazione del C.C. n. 75 del 30/31 luglio 2010.

Il provvedimento scaturiva dal verbale di accertamento n. 10-1010047 del 14/09/09 redatto alle ore 9,45 da Agenti della Polizia Municipale in cui si contestava che la predetta società esercitava l’attività di vendita in Via:- munita di autorizzazione per reversale serie, rilasciata dall’ex Municipio XVII in data 20.05.2010, valida fino al 26.08.2010;- su mq. 45.82 (mt 7.90 per 5.80) di suolo pubblico con brande e merci, in difetto di qualsivoglia titolo concessorio (accertamento effettuato con rilevazione tramite fettuccia metrica millimetrata alla presenza di).

A sostegno della propria opposizione il ricorrente deduceva l’inesistenza della violazione richiamata perché in sede di verbale era stata contestata solo la violazione degli artt. 14 e 14 bis del Regolamento in materia di OSP e COSAP e non anche l’art. 63 del D.Lgs. 446/97, richiamato nei provvedimenti opposti; l’erronea valutazione da parte degli agenti accertatori atteso che il ricorrente veniva considerato abusivo perché gli agenti consideravano scaduta la reversale che costituiva la licenza nelle more della formazione del titolo, sostenendo che il Sig. *** si era recato a ritirare la licenza ma il Municipio non aveva ancora completato la pratica e pertanto, il funzionario prolungava la validità della reversale per ulteriori 30 giorni come riscontrabile dalla documentazione in atti. In ordine alla maggiore occupazione contestata, eccepiva che la stessa era stata effettuata perlopiù in modo temporaneo per lo scarico merci e che comunque la misurazione era stata effettuata da organi non competenti.

Concludeva chiedendo: “Alla S.V. Ill.ma affinché voglia, previa sospensione dell’eventuale esecuzione del provvedimento impugnato, nonché dei termini di pagamento, disporre l’annullamento dello stesso poiché è affetto da nullità e comunque infondato per tutti i motivi avanti esposti. Con vittoria di spese, competenze ed onorari (oltre IVA, CNPA e 12, 5% per spese generali) da distrarsi in favore dei sottoscritti avvocati antistatari.”.

Si costituiva YYY con funzionario delegato eccependo l’inammissibilità in rito per l’opposizione all’Avviso di Accertamento dell’indennità di occupazione abusiva n. chiedendo il rigetto del ricorso.

Il Giudice disponeva il mutamento del rito e l’acquisizione del fascicolo del giudizio innanzi al Gdp , rinviando la causa all’udienza del 4.12.2015.

Si costituiva in giudizio YYY con l’Avvocatura comunale, contestando ogni avversa deduzione ed eccezione così concludendo: “Piaccia all’Ecc.mo Tribunale adito, contrariis reiectis, respingere le domande di parte attrice poiché infondate in fatto e in diritto e, comunque, non provate. Con vittoria di spese ed onorari di giudizio”.

Assegnati i termini di cui all’art. 183 c.p.c. VI comma, veniva svolta prova per testi, al cui esito veniva disposto rinvio per la precisazione delle conclusioni all’udienza in epigrafe dove la causa veniva trattenuta in decisione con termini di legge ex art. 190 c.p.c.

Per quanto non espressamente riportato, si richiamano gli atti delle parti ed i verbali di causa per ciò

che concerne lo svolgimento del processo e ciò in ossequio al disposto contenuto al n. 4 dell’art. 132 c.p.c., così come inciso dall’art, 45, comma 17 legge 18.6.2009, n. 69.

MOTIVI DELLA DECISIONE
Deve essere preliminarmente rilevato che parte attrice ha opposto, con il medesimo atto, sia l’ avviso di pagamento dell’indennità, dovuta per l’occupazione abusiva di suolo comunale, che l’ordinanza dirigenziale che, nel sanzionare la stessa occupazione, ha ingiunto il pagamento di una somma di denaro.

E’, al riguardo, da ricordare che il Comune ha agito sulla base dei criteri previsti dall’art.63 del DLvo n.446/97 che, oltre a consentire all’Ente di applicare alle occupazioni abusive un’indennità pari al canone maggiorato fino al 50 per cento (considerando permanenti le occupazioni abusive realizzate con impianti o manufatti di carattere stabile), attribuisce al Comune il potere di applicare sanzioni amministrative pecuniarie di importo non inferiore all’ammontare della somma come sopra determinata, né superiore al doppio della stessa.

La disciplina in esame, in sostanza, con specifico riferimento all’abusiva occupazione di suolo Comunale senza la necessaria autorizzazione attribuisce al Comune: a) il potere di recuperare la diminuzione patrimoniale subita per il mancato sfruttamento del bene richiedendo all’autore dell’illecito il pagamento di un importo corrispondente al canone che l’Ente territoriale avrebbe conseguito dalla concessione in uso esclusivo; b) il potere di applicare una sanzione amministrativa pecuniaria per l’illecito perpetrato con l’occupazione sine titulo.

È, quindi, da considerare che l’impugnativa proposta avverso l’avviso di pagamento dell’indennità deve seguire il rito ordinario mentre l’impugnativa proposta avverso l’ingiunzione di pagamento deve, invece, seguire la procedura di cui alla legge 689/1981 successivamente modificato dal Dlgs n. 150/2011 che prevede il rito del lavoro.

Ne deriva che, una volta instaurata l’unica controversia, occorre individuare il rito applicabile alla

luce dei criteri di cui all’articolo 40 c.p.c. nella parte in cui prevede che, nei casi previsti negli artt. 31, 32, 34, 35 e 36, c.p.c., le cause, cumulativamente proposte o successivamente riunite, debbono essere trattate e decise col rito ordinario, salva l’applicazione del solo rito speciale quando una di tali cause rientri fra quelle indicate negli artt. 409 e 442 (tale ultima previsione, nel richiamare le cause rientranti fra quelle indicate negli artt. 409 e 442 c.p.c. – segnatamente le controversie individuali di lavoro e quelle previdenziali – non contempla la prevalenza del rito del lavoro su quello ordinario nel caso di controversie diverse da quelle contemplate dagli artt. 409 e 442 c.p.c.).

Osserva al riguardo il giudicante che l’art. 63 del D. L.vo n.446/97, nello stabilire che la sanzione pecuniaria è rapportata all’indennizzo dovuto, individua un vincolo di accessorietà tra le due pretese giudiziali (come tale rientrante nella previsione di cui all’art. 31 c.p.c.) atteso che la domanda diretta a riscuotere la sanzione, pur mantenendo la sua autonomia, non può concepirsi se non come storicamente ed ontologicamente fondata su quella finalizzata ad ottenere il ristoro della diminuzione patrimoniale subita per il mancato sfruttamento del bene e non può prescindere dalla effettiva esistenza della occupazione abusiva, che costituisce il presupposto legittimante per l’adozione di entrambi i provvedimenti impugnati (l’inesistenza dell’occupazione esclude la sanzione).

Ne deriva l’applicabilità del rito ordinario con riguardo ad entrambe le impugnative.

E’, tuttavia, da ricordare che l’art. 22 della L. 689/81 (ora art. 6 del Dlgs n.150/2011) prevede che il termine per proporre opposizione contro l’ordinanza ingiunzione è di trenta giorni che decorrono dalla data della notifica del provvedimento.

Quanto alla forma ed al computo dei termini è principio consolidato nella giurisprudenza quello secondo il quale l’opposizione ad ordinanza ingiunzione va proposta con ricorso da depositarsi nella cancelleria del giudice adito entro il termine perentorio e non derogabile, ivi fissato, e cioè di trenta giorni.

È anche da ritenere che, nei casi in cui tale opposizione sia proposta con citazione, il relativo atto è idoneo alla tempestiva instaurazione del giudizio solo se depositato nel rispetto dell’indicato termine, non essendo sufficiente, ai fini della sua tempestività, la mera notificazione dell’opposizione nel previsto termine di 30 giorni (cfr, Cass. Sez. V, del 29 febbraio 2008 n° 5468 ex multis, Cass. sent. nn. 11318 del 1992, 9664 del 1995, 14113 del 1999 e 10127 del 2000).

Avuto riguardo a tali principi è da evidenziare che nel caso in esame, a fronte dell’intervenuta notifica della Determinazione Dirigenziale Ingiuntiva, che si era perfezionata in data 01.03.11, l’attore/ricorrente, ha depositato presso l’Ufficio del Gdp il ricorso in data 31.03.11 risultando pertanto tempestiva l’opposizione.

Nel merito l’opposizione è parzialmente fondata e può essere accolta nei limiti appresso specificati.

Giova, preliminarmente rilevare che il Comune ha agito sulla base dei criteri previsti dall’art.63 del D L.vo n.446/97 che, oltre a consentire all’Ente di applicare alle occupazioni abusive un’indennità pari al canone maggiorato fino al 50 per cento (considerando permanenti le occupazioni abusive realizzate con impianti o manufatti di carattere stabile), attribuisce al Comune il potere di applicare sanzioni amministrative pecuniarie di importo non inferiore all’ammontare della somma come sopra determinata, né superiore al doppio della stessa.

La disciplina in esame, in sostanza, con specifico riferimento all’abusiva occupazione di suolo Comunale senza la necessaria autorizzazione, attribuisce al Comune: a) il potere di recuperare la diminuzione patrimoniale subita per il mancato sfruttamento del bene richiedendo all’autore dell’illecito il pagamento di un importo corrispondente al canone che l’Ente territoriale avrebbe conseguito dalla concessione in uso esclusivo; b) il potere di applicare una sanzione amministrativa pecuniaria per l’illecito perpetrato con l’occupazione sine titulo.

Ciò premesso si rileva infondata l’eccepita inesistenza della violazione atteso che il richiamo all’art. 63 del D.Lgs. 446/97 nei provvedimenti opposti, e non anche nei verbali di accertamento non determina alcun rilievo di legittimità atteso che la norma de quo riguarda la norma del legislatore nazionale a copertura del Regolamento Cosap di YYY.

In ordine alla eccepita erronea valutazione da parte degli agenti accertatori che avrebbero considerato abusiva l’occupazione di suolo pubblico argomentando sulle circostanze dedotte in epigrafe, osserva il giudicante, all’esito della documentazione prodotta, che risulta provato il prolungamento della validità della “Richiesta voltura per cessione di Azienda tra *** e ***” della reversale serie , rilasciata dall’ex Municipio XVII in data 20.05.2010, valida fino al 26.08.2010 per altri 30 giorni a far data dal 26.08.10 ai fini del completamento dell’iter istruttorio a firma del Dirigente U.O.A Dott.ssa ***.

Ed invero se tale elemento probatorio esclude che l’opponente-attore possa essere considerato

abusivo, è altrettanto vero che tale circostanza non fu evidenziata in sede di redazione di verbale né in sede di scritti difensivi, non essendo stata messa, l’Amministrazione procedente in condizione di rivalutare il proprio accertamento e operare in autotutela alla rimodulazione dei provvedimenti opposti.

Nondimeno in ordine all’eccepita maggiore occupazione, si osserva che la superficie assentita dalla autorizzazione amministrativa all’esercizio del commercio nel mercato *** al posteggio n. 2 era di mq. 24 (ml. 8,00 x ml 3,00) (cfr. all. 3 fascicolo attore) mentre dal verbale di accertamento n. del 14/09/09 è stata contestata (con fettuccia metrica) un occupazione complessiva su mq. 45.82 (mt 7.90 per 5.80) di suolo pubblico con brande e merci.

Premesso che con il verbale redatto, gli Agenti della Polizia Municipale, che, contrariamente a quanto sostenuto dal procuratore di parte attrice, sono, nella circostanza degli accertamenti, gli organi competenti preposti anche alla misurazione delle superfici eccedenti l’autorizzazione amministrativa, hanno correttamente riscontrato la condotta violativa del ricorrente con il precetto normativo di cui all’art. 14 del Regolamento Cosap, rammentando che qualunque contestazione afferente le modalità, le circostanze ed il merito dei verbali di accertamento, posti a base dei provvedimenti impugnati, postula unicamente l’esperimento della querela di falso, attesa la valenza fidefaciente (ex multis Cass. civ. 3/12/2002 n. 1716; 8/3/2000 n. 3350; 10/4/1999 n. 3522) delle attestazioni riportate e redatte da pubblici ufficiali, in cui si sono riscontrate tutte le irregolarità evidenziate, dovendo pertanto ritenersi integrati gli estremi dell’illecito amministrativo da ritenersi definitivo e sul quale ogni rilevo o censura risulta preclusa al giudice, in mancanza di specifica istanza di esperimento del predetto mezzo istruttorio.

Occorre altresì precisare che laddove il ricorso proposto, formuli eccezioni di illegittimità dell’accertamento, e/o inesistenza dei verbali di contravvenzione amministrativa da cui far discendere la declaratoria di nullità, annullabilità e/o inesistenza dell’ordinanza ingiunzione di pagamento opposta è, ai sensi dell’art. 22 Legge 689/81, inammissibile.

Nondimeno all’esito della prova per testimoni sui seguenti capitoli: “1) “Vero che il Sig. ***, titolare della XXX, è assegnatario di un posteggio all’interno del Mercato denominato *** in Roma, Via ***”; 2) “Vero che il posteggio prevede l’occupazione del suolo pubblico con banco mobile delle dimensioni Mt. 4X3”; 3) “Vero che l’attore tutti i giorni monta il banco mobile delle suddette dimensioni alle ore 8,00 e smonta lo stesso alle ore 14,00 alla chiusura del mercato”. 4) “vero che, anche in occasione dell’accesso dei verbalizzanti avvenuto il 14/09/09 il *** ha montato il banco vendita alle ore 8 e lo ha smontato alle ore 14,00 seguendo l’orario di apertura e chiusura del mercato”, il teste Sig. ***, conoscente e collega di lavoro di parte attrice, rispondeva: “Capitolo 1) confermo quanto mi viene letto. Capitolo 2) NO preciso che il posteggio del Sig. *** corrispondente al numero 2 prevede un occupazione di suolo pubblico con banco mobile delle dimensioni di m 8 x 3; Capitolo 3) confermo che l’attore tutti i giorni monta il banco mobile delle dimensioni da me precisate iniziando le attività di montaggio intorno alle ore 7:30 e dall’esito delle giornate lavorative provvedendo allo smontaggio dello stesso fin verso le 14:20; Capitolo 4 confermo integralmente quanto mi viene letto precisando che siamo costretti tutti i giorni a provvedere al montaggio e lo smontaggio del Banco vendite anche perché alla chiusura del mercato attorno alle ore 14:30 vengono effettuate le pulizie dalle apposite macchine con le scope rotanti.”.

La teste *** che conosce l’attore per ragioni di lavoro così rispondeva: Capitolo 1)

confermo; capitolo 2 confermo quanto mi viene letto; Capitolo 2 confermo quanto mi viene eletto ad eccezione delle dimensioni che non conosco; Capitolo 3 è vero Quanto si legge; Capitolo 4) confermo quanto mi viene letto a.d.r. confermo che nell’ipotesi di transito alle ore 19:00 per il mercato di via *** ad eccezione dei Banchi fissi detti chioschi i banchi mobili sono sicuramente rimossi compresi quelli del ***.”

Sulla base di tali dichiarazioni se può pertanto confermarsi l’entità, in termini di superficie abusivamente occupata oltre quella assentita, può tuttavia escludersi che l’occupazione possa presumersi “effettuata a decorrere dal 30° (trentesimo) giorno precedente alla data del verbale di accertamento, di cui al successivo comma 3”, potendo ritenersi vinta la presunzione di occupazione di suolo pubblico nei 31 giorni antecedenti l’accertamento.

Ne consegue che, in parziale accoglimento dell’opposizione, l’indennità di occupazione del suolo pubblico esigibile deve essere circoscritta al solo giorno accertato con verbale di accertamento n. in data 14/09/09 e su tale parametro l’Amministrazione dovrà rideterminare sia l’indennità di occupazione che l’importo sanzionatorio tenendo altresì conto della superficie effettivamente occupata corrispondente alla differenza tra quanto accertato: mq 45.82 (mt 7.90 per 5.80); e quanto assentito: mq 24,00; ed al netto di quanto già corrisposto dal ricorrente in sede di audizione, pari ad Euro 1.082,00.

Ogni ulteriore eccezione e deduzione deve ritenersi assorbita.

Per le questioni esaminate e per effetto della rideterminazione dell’importo che il ricorrente dovrà corrispondere all’Amministrazione che postula la reciproca soccombenza, si ritiene che le spese di lite debbano essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale, disattesa ogni diversa domanda, eccezione, difesa ed istanza, definitivamente decidendo così provvede:

a) in parziale accoglimento dell’opposizione, annulla i provvedimenti opposti disponendo che

YYY provveda alla rideterminazione degli stessi in base ai parametri indicati in parte motiva; b) compensa le spese processuali tra le parti.

Così deciso in Roma, il 12 ottobre 2018

IL GIUDICE