Superamento dei tassi soglia, onere di allegazione specifico

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte d’Appello di L’Aquila

riunita in camera di consiglio nelle persone dei sotto indicati  Magistrati:

pronunciato la seguente

SENTENZA n. 23/2022 pubblicata il 07/01/2022

nella causa civile di appello iscritta al n.1822/2017 R.G., promossa da

RISTORANTE XXX, in persona del legale rappresentante pro tempore,   rappresentato e difeso dall’Avv.

APPELLANTE

Contro

YYY S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,   rappresentato e difeso dall’Avv.;

APPELLATO

per la riforma della sentenza n. 72/2017 resa dal Tribunale di Chieti – Sezione Distaccata di Ortona, pubblicata  in data 15 marzo 2017.

All’udienza tenutasi in data 08 giugno 2021 in modalità telematica come disposto con provvedimento del Presidente di Sezione del 20 aprile 2021, le parti hanno rassegnato le conclusioni mediante deposito di note scritte e la Corte tratteneva la causa in decisione assegnando termini  ai sensi dell’art. 190 c.p.c. di sessanta giorni per comparse conclusionali e venti giorni per memorie di replica con ordinanza del 08 giugno 2021.

FATTO   E   DIRITTO

Con sentenza n. 72/2017 pubblicata  in data 15 marzo 2017 il Tribunale di Chieti – Sez. distaccata di Ortona  decideva in merito a domanda proposta dalla ditta individuale Ristorante XXX nei confronti della YYY s.p.a. in relazione al contratto di conto corrente n.. Lamentava l’attore la violazione del principio della reale ed effettiva trasparenza delle condizioni contrattuali, per cui il tasso di interesse pattuito deve essere quello effettivamente praticato, del principio della effettiva concorrenza tra gli istituti bancari, la violazione della legge antiusura, la scorretta applicazione dell’anatocismo o la sua nullità, l’illecita applicazione della CMS per mancanza di pattuizione al riguardo o per mancanza di causa e per indeterminatezza e la non corretta applicazione del sistema delle valute.

Chiedeva infine l’attore il risarcimento danni per non aver potuto disporre di risorse da impiegare nell’attività imprenditoriale.

Si costituiva l’YYY s.p.a. resistendo e chiedendo il rigetto della domanda. Svolta attività istruttoria documentale, rigettata richiesta ex art. 210 c.p.c., ammessa ed espletata CTU, la causa veniva trattenuta in decisione.

1) La sentenza di primo grado: Il primo giudice rigettava la domanda di parte attrice ponendo in capo alla stessa parte soccombente le spese di lite e di CTU.

In particolare il Tribunale di primo grado rigettava l’eccezione di illegittima applicazione dell’anatocismo degli interessi. Dopo aver ricordato il primo giudice che l’anatocismo era legittimo se applicato dalla Banca in condizioni di reciprocità, osservava che era onere del correntista attore che aveva agito con azione di accertamento negativa provare la fondatezza della propria domanda, prova che non era stata fornita.

Infatti l’attore non aveva depositato in atti copia del contratto di conto corrente e tale carenza non poteva essere supplita né da richieste di esibizione ex art. 119 TUB, in quanto rivolto a documentazione inerente singole operazioni, né ex art. 210 c.p.c., non avendo l’attore dato prova di inerzia della banca o di aver preventivamente chiesto tale documentazione seguito da un rifiuto da parte dell’istituto di credito.

Inoltre il CTU sulla base della documentazione in atti, senza il contratto di conto corrente, aveva verificato una corretta applicazione dell’anatocismo da parte della banca.

L’attore aveva poi dedotto la violazione della legge antiusura, ma sul punto la parte non aveva prodotto i DM ministeriali per la determinazione del tasso usura di cui era onerata e pertanto il primo giudice non aveva ammesso  CTU con riferimento all’eccepito superamento del tasso soglia e la relativa domanda era stata rigettata. Veniva rigettata anche la domanda relativa all’illecita applicazione della CMS perché non pattuita e delle spese, in quanto non era stato prodotto il contratto di conto corrente.

Quanto all’eccezione di nullità della CMS poiché in contrasto con diritto comunitario sulla concorrenza, il Tribunale di primo grado riteneva infondata l’eccezione rilevando che la giurisprudenza di legittimità, condivisibile sul punto, ne aveva confermato la legittimità definendo la CMS come una remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi a favore del correntista indipendentemente dall’effettivo prelevamento della somma.

Alla luce di tale giurisprudenza il primo giudice rigettava anche la dedotta nullità della CMS per mancanza di causa e quella per indeterminatezza, quest’ultima per non essere stato prodotto il contratto di conto corrente.

Quanto alla scorretta applicazione delle valute, il Tribunale condivideva gli accertamenti e le conclusioni del CTU che sul punto escludeva ogni illegittima applicazione del meccanismo dei giorni valuta.

Veniva rigettata anche la domanda relativa all’accertamento della nullità delle clausole del contratto di conto corrente che regolavano il computo degli interessi, il computo delle valute e la CMS in quanto nulle per violazione di un accordo di cartello: si trattava di domanda non provata oltre che infondata.

Indeterminata e generica appariva la domanda di accertamento di usurarietà di asserito  mutuo.

In conclusione la domanda di parte attrice veniva rigettata con condanna della stessa alle spese di lite e di CTU.

2)    Appello: avverso la predetta sentenza proponeva appello il RISTORANTE XXX, per i motivi di seguito indicati:

2.1)         Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1350 , 1418 c.c. e artt. 115 e 116 c.p.c. nella parte in cui il primo giudice rigettava la domanda per mancanza di prova non avendo prodotto il contratto di conto corrente e ritenendo non poter essere supplita la mancata produzione con l’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. Per lo stesso motivo veniva rigettata l’eccezione di indeterminatezza della CMS per mancata prova circa la produzione del contratto di conto corrente.

Rilevava l’appellante che sulla base della documentazione prodotta era provata l’esistenza del rapporto e pertanto il primo giudice avrebbe dovuto emettere ordine di esibizione della documentazione in possesso della banca ai sensi dell’art. 210 cpc, così come farla acquisire dal CTU.

Lo stesso consulente rilevava la mancanza di un contratto sottoscritto dalle parti e pertanto essendo il contratto bancario necessariamente formato per iscritto a pena di nullità, il CTU avrebbe dovuto espungere tutte le voci non previste per iscritto, come spese, CMS e qualsiasi interesse.

2.2)         Violazione e falsa applicazione degli artt. 115, 116 c.p.c. nella parte in cui nella sentenza gravata si osservava che non erano stati prodotti i DM ministeriali per la determinazione dell’usura e che tale onere era della parte che tale usura deduceva, cosicchè non era stata ammessa CTU sul superamento dei tassi soglia e la domanda relativa era stata rigettata.

Al riguardo l’appellante rilevava come nel giudizio di primo grado erano stati depositati una CTP che dimostrava il superamento dei tassi soglia, nonché gli estratti conto, dovendo quindi il primo giudice far accertare tale superamento sulla base dei DM ministeriali che dovevano essere conosciuti ed acquisiti d’ufficio dal giudice e dal CTU, secondo il principio “iura novit curia”.

Si chiedeva pertanto nuova ctu sulla violazione della legge antiusura.

2.3)         Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 115, 116 c.p.c. nella misura in cui il primo giudice  rigettava l’accezione di nullità della CMS e delle spese perché non pattuite, motivando con la mancanza di prova per mancata produzione in giudizio del contratto di conto corrente; per lo stesso motivo rigettava erroneamente l’eccezione di nullità delle clausole contrattuali che regolavano il computo degli interessi, delle valute e la CMS.

Rilevava al riguardo l’appellante che erroneamente il Tribunale di primo grado aveva rigettato le suddette eccezioni sulla base della mancata produzione del contratto di conto corrente. Risultava invece prodotta copiosa documentazione del rapporto contrattuale e gli estratti conto di parte del rapporto, cosicchè, dovendo il contratto essere fatto in forma scritta a pena di nullità, il primo giudice avrebbe dovuto espungere dalle somme dovute tutte le voci non contrattualizzate, come dovevano ritenersi spese, interessi ultralegali, cms e valute.

Si chiedeva pertanto la riforma della sentenza di primo grado, con eventuale ammissione di nuova CTU e accoglimento di tutte le domande di primo grado e vittoria di spese.

Si costituiva in appello l’YYY s.p.a., preliminarmente eccependo l’inammissibilità del gravame ex art. 342 c.p.c. e nel merito chiedendo il rigetto dell’impugnazione con vittoria di spese di lite.

3)    Motivi della decisione: Preliminarmente deve ritenersi infondata l’eccezione d’inammissibilità sollevata dall’appellato in sede di comparsa di costituzione.

Al riguardo la Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite con la nota sentenza n. 27199 del 16/11/2017 ha avuto modo di affermare che “Gli artt. 342 e 434 c.p.c., nel testo formulato dal d.l. n.83 del 2012, conv. Con modifiche dalla l. n. 134 del 2012, vanno interpretati nel senso che l’impugnazione deve contenere, a pena di inammissibilità, una chiara individuazione delle questioni e dei punti contestati della sentenza impugnata e, con essi, delle relative doglianze, affiancando alla parte volitiva una parte argomentativa che confuti e contrasti le ragioni addotte dal primo giudice, senza che occorra l’utilizzo di particolari forme sacramentali o la redazione di un progetto alternativo di  decisione da contrapporre a quella di primo grado, tenuto conto della permanente natura di “revisio prioris istantiae” del giudizio di appello, il quale mantiene la sua diversità rispetto alle impugnazioni a critica vincolata”.

Nel caso di specie l’appello proposto ha sufficientemente individuato i punti della sentenza oggetto di gravame, come in premessa  indicato ed ha esaustivamente argomentato sui motivi  in base ai quali tali punti si dovessero ritenere errati, così da superare il vaglio di ammissibilità dell’atto d’impugnazione in oggetto.

Nel merito l’appello è infondato per le ragioni che seguono.

Il primo e terzo motivo di gravame vanno trattati unitamente e appaiono a questa Corte del tutto privi di fondamento.

Parte appellante agiva in giudizio eccependo la nullità o illegittimità di una serie di clausole contrattuali attinenti un contratto di conto corrente n. relativamente all’applicazione di interessi anatocistici, interessi ultralegali, cms, spese e valute, depositando una serie di estratti conto dal 2004 alla data di chiusura conto nel 2012 ed una consulenza tecnica di parte, senza tuttavia indicare la data di apertura del conto corrente e senza depositare il relativo contratto.

Lamenta parte appellante il mancato accoglimento da parte del primo giudice della richiesta dell’ordine di esibizione ai sensi dell’art. 210 c.p.c. alla banca convenuta, mediante la quale riteneva potesse essere acquisita la documentazione mancante ed in particolare il contratto di conto corrente.

Ritiene questa Corte come la doglianza sia infondata in quanto l’ordine di esibizione, ai sensi dell’art. 210 c.p.c., non può avere solo finalità esplorative, bensì essere emesso dal giudicante solo quando la parte che lo chiede abbia dimostrato di non aver potuto produrre la documentazione in oggetto in altro modo, quindi di aver chiesto in precedenza alla banca contraente la documentazione di cui non è in possesso, richiesta alla quale l’istituto di credito abbia opposto un’inerzia o un rifiuto immotivato.

In mancanza di tali presupposti si permetterebbe alla parte di supplire al mancato adempimento del proprio onere probatorio mediante lo strumento di cui all’art. 210 c.p.c., ribaltando sulla controparte l’onere di fornire e produrre la documentazione a corredo della domanda attrice.

La giurisprudenza ha più volte infatti precisato che l’art. 210 c.p.c. può essere utilizzato, quale strumento istruttorio residuale, solo quando la prova dei fatti non possa in alcun modo essere acquisita con altri mezzi e l’iniziativa della parte istante non abbia finalità esplorativa (Cass. Ord. n. 27412 del 08 ottobre 2021); così precisando altresì che il diritto spettante al cliente ai sensi dell’art. 119 TUB può essere esercitato dal cliente in sede giudiziale attraverso l’istanza di cui all’art. 210 c.p.c. in concorso dei presupposti previsti da quella disposizione, a condizione che la documentazione  indicata sia stata precedentemente richiesta alla banca e quest’ultima senza giustificazione non abbia ottemperato (Cass. Sent. n. 24641 del 13 settembre 2021).

Nel caso di specie non vi era stata da parte appellante alcuna dimostrazione di aver richiesto il contratto alla banca e che questa non avesse fornito senza giustificazione tale documentazione, né che il correntista ne fosse sprovvisto senza sua colpa o  avesse provato in altro modo a reperire tale prova contrattuale del contratto di conto corrente, potendosi ritenere pertanto del tutto corretta la scelta del primo giudice e non ottemperato l’onere probatorio dell’appellante, attore di primo grado, alla base dell’azione di accertamento negativo esperita.

Conseguentemente, in mancanza di produzione del contratto di conto corrente non può ritenersi dimostrata la nullità della clausole contrattuali relative a pratiche anatocistiche illegittime, applicazione di CMS non pattuita o pattuita in modo indeterminato, unitamente a spese e sistema valute applicato in modo diverso da quanto contrattualizzato.

Né può ritenersi che dovendo il contratto essere concluso in forma scritta, la sua mancata produzione nel caso in esame legittimi il mancato conteggio delle voci suddette; deve al riguardo osservarsi che a fronte della mancata produzione agli atti dell’originario contratto di conto corrente, di cui non risulta allegata nemmeno la data di stipula, risulta prodotta una serie continua di estratti conto dal 2004, con saldo iniziale a debito del correntista, fino al 2012, nonché  il documento di sintesi per contratto di affidamento per imprese, sottoscritto da entrambe le parti e mai contestato in atti, nel quale risultano indicate tutte le condizioni economiche applicate al rapporto di conto corrente in essere con l’appellante, quali i tassi debitori, gli extra fido, la CMS con le modalità di calcolo, il saggio di mora ed il criterio di capitalizzazione, nonché le spese da addebitare.

Tali condizioni sono state verificate dal consulente tecnico d’ufficio nominato in primo grado, con elaborato tecnico approfondito, completo e privo di contraddizioni logiche, che questa Corte condivide pienamente: la conclusione raggiunta è che le condizioni applicate siano conformi alle pattuizioni indicate e sottoscritte, senza alcuna illegittima applicazione di interessi, anatocismo, cms o spese e giorni di valuta.

Risulta pertanto del tutto infondato sia il primo che il terzo motivo di impugnazione, dovendosi fondare sulla documentazione in atti, non potendosi ritenere dimostrata applicazione di voci contrattuali non pattuite, non essendo stato soddisfatto l’onere probatorio alla base di una tale asserzione.

Quanto al secondo motivo di appello, l’appellante lamenta l’erroneità della decisione di primo grado nella parte in cui ha rigettato l’eccezione relativa all’applicazione di interessi superiori al tasso soglia, per non essere stata dimostrata tale doglianza non essendo stati prodotti i DM Ministeriali contenenti i criteri di determinazione del tasso di usura, dovendo tali DM essere conosciuti dal giudice secondo il principio iure novit curia e ben potendosi basare il primo giudice sulla documentazione prodotta e sulla CT di parte in atti.

Al riguardo questa Corte osserva che secondo quanto da ultimo indicato dalla Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite, la parte che eccepisce il superamento dei tassi soglia degli interessi ha un onere di allegazione specifico relativamente a tale eccezione: “il debitore…ha l’onere di dedurre il tipo contrattuale, la clausola negoziale, il tasso moratorio in concreto applicato, l’eventuale qualità di consumatore, la misura del T.e.g.m. nel periodo considerato, con gli altri elementi contenuti nel decreto ministeriale” (Cass. Sent. S.U. n. 19597 del 19 settembre 2020).

Nel caso di specie l’appellante non risulta aver allegato tutti gli elementi contenuti nei decreti ministeriali di riferimento, né la clausola negoziale che prevedeva la pattuizione usuraria, non avendo provveduto a depositare il contratto di conto corrente, non adempiendo già per tali motivi all’onere di allegazione specifico richiesto dalla Suprema Corte.

In ogni caso, proprio alla luce della consulenza di parte depositata in primo grado, emerge chiaramente come non risulti alcun superamento del tasso soglia, in quanto emerge da tale elaborato tecnico di parte l’inclusione ai fini del calcolo del tasso soglia della CMS e delle spese, che secondo la giurisprudenza ormai maggioritaria e confermata dalla Cassazione a SU n. 16303   del 20 giugno 2018   non vanno incluse in tale conteggio, dovendo essere valutate a parte.

Solo comprendendo nel conteggio tali voci il ct di parte perviene ad un tasso applicato superiore al tasso soglia, mentre nel conteggio delle somme dovute a titolo di interessi senza includere CMS e spese, le somme dovute appaiono calcolate con interessi inferiori al tasso soglia, non potendosi pertanto ritenere né allegato e tantomeno dimostrata una pattuizione ed una clausola negoziale in violazione alla legge antiusura.

In conclusione questa Corte ritiene infondato l’appello proposto che deve essere rigettato con piena conferma della sentenza di primo grado impugnata. Le spese di lite seguono la soccombenza secondo liquidazione indicata in dispositivo, considerata la causa di valore indeterminabile, fatta esclusione della fase istruttoria non svolta in secondo grado.

Trova applicazione la norma di cui all’art. 13, comma 1 quater, D.P.R. 30/5/2002, n. 115, che prevede l’obbligo del versamento da parte chi ha proposto un’impugnazione dichiarata inammissibile o improcedibile o rigettata integralmente di versare una ulteriore somma pari al contributo unificato dovuto per la stessa impugnazione (vedi Cass. S.U. n. 14594 del 2016, Cass. n. 18523 del 2014); pertanto trattandosi di appello proposto dopo il 31 gennaio 2013, l’appellante soccombente sarà altresì tenuto al versamento di un importo pari a quello già dovuto a titolo di contributo unificato.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sull’appello proposto da RISTORANTE XXX,  in persona del legale rappresentante pro tempore,   contro la sentenza n. 72/2017 emessa dal Tribunale di Chieti, Sez. Distaccata dii Ortona, pubblicata in data 15 marzo 2017, nei confronti di YYY S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, così provvede:

•       Rigetta l’appello;

•       Condanna l’appellante a rimborsare l’YYY s.p.a. delle spese di lite, liquidate in € 6.615,00, oltre Iva, Cap e spese generali come per legge;

•       Dichiara l’appellante tenuto al versamento di somma pari a quanto già versato a titolo di contributo unificato.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio tenuta in data 7 dicembre 2021 su relazione della Dott. Barbara Del Bono.

Il Consigliere rel.

Il Presidente