Incidente probatorio: il giudice ha potere discrezionale

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 17521/2024, ha stabilito che il rigetto di una richiesta di incidente probatorio per l’audizione di un minore, vittima di presunti maltrattamenti, non costituisce un atto abnorme. Il Pubblico Ministero aveva impugnato la decisione del GIP, sostenendo l’obbligatorietà dell’assunzione della prova per tutelare la vittima vulnerabile. La Suprema Corte ha invece confermato che il giudice mantiene un potere discrezionale nel valutare la fondatezza e l’opportunità della richiesta, bilanciando la protezione del minore con le garanzie difensive. L’appello è stato quindi dichiarato inammissibile.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 14 novembre 2025 in Giurisprudenza Penale, Procedura Penale

Incidente Probatorio per Vittime Vulnerabili: La Discrezionalità del Giudice

L’incidente probatorio rappresenta un meccanismo fondamentale nel nostro sistema processuale penale, specialmente quando sono coinvolte vittime vulnerabili come i minori. Questo strumento permette di anticipare la raccolta di prove cruciali, cristallizzandole prima del dibattimento. Una recente sentenza della Corte di Cassazione (n. 17521/2024) ha fatto chiarezza su un punto nevralgico: il giudice è obbligato ad accogliere la richiesta di incidente probatorio o conserva un margine di discrezionalità? La risposta della Suprema Corte è netta e riafferma il ruolo centrale del giudice nel bilanciare i delicati interessi in gioco.

I Fatti del Caso: Il Rigetto della Richiesta del PM

Il caso trae origine da un procedimento per presunti maltrattamenti in famiglia a danno di un bambino di soli quattro anni. Il Pubblico Ministero, al fine di raccogliere la testimonianza del minore, aveva richiesto al Giudice per le indagini preliminari (GIP) di procedere con un incidente probatorio, ai sensi dell’art. 392, comma 1-bis, del codice di procedura penale. Questa norma è pensata proprio per i casi che coinvolgono vittime particolarmente vulnerabili, per evitare loro il trauma di ripetere la testimonianza in dibattimento (la cosiddetta vittimizzazione secondaria).

Contrariamente alle aspettative dell’accusa, il GIP rigettava la richiesta. La sua motivazione si basava sulla necessità di proteggere l’integrità psicofisica del piccolo: prima di sottoporlo a un’audizione così delicata, era necessario disporre di risultanze probatorie più concrete a sostegno dell’accusa. In altre parole, il giudice riteneva prematuro coinvolgere direttamente il bambino senza un quadro investigativo più solido.

La Questione Giuridica: Obbligo o Discrezionalità nell’Incidente Probatorio?

Il Pubblico Ministero ha impugnato questa decisione davanti alla Corte di Cassazione, sostenendo che il provvedimento del GIP fosse “abnorme”. Secondo la tesi dell’accusa, l’art. 392, comma 1-bis, non lascerebbe al giudice alcuna discrezionalità: di fronte a una richiesta per l’audizione di una vittima vulnerabile, l’ammissione dell’incidente probatorio sarebbe un atto dovuto, un obbligo imposto anche dalle convenzioni internazionali per la protezione delle vittime di reato.

La questione sottoposta alla Suprema Corte era quindi la seguente: la norma speciale sull’incidente probatorio per soggetti deboli introduce un automatismo, esautorando il giudice dal suo potere di valutazione, oppure questi mantiene il compito di vagliare la fondatezza e l’opportunità della richiesta?

Le Motivazioni della Corte di Cassazione

La Sesta Sezione Penale della Corte di Cassazione ha dichiarato il ricorso del PM inammissibile, confermando la piena legittimità dell’operato del GIP. I giudici hanno chiarito diversi punti fondamentali.

L’Insussistenza dell’Atto “Abnorme”

Innanzitutto, la Corte ha escluso che il rigetto della richiesta possa essere qualificato come un atto abnorme. Un atto è abnorme solo quando si pone completamente al di fuori del sistema processuale o quando provoca una stasi insuperabile del procedimento. In questo caso, la decisione del GIP rientra pienamente nello schema tipico previsto dalla legge: il giudice valuta una richiesta e decide. Il suo diniego non paralizza le indagini, che possono proseguire con altri mezzi.

L’Interpretazione dell’Art. 392, comma 1-bis c.p.p.

Il cuore della motivazione risiede nell’interpretazione della norma. La Cassazione ha spiegato che la specialità dell’art. 392, comma 1-bis, consiste nell’eliminare un solo presupposto: la non rinviabilità della prova al dibattimento. Per le vittime vulnerabili, non è necessario dimostrare che la prova potrebbe “disperdersi” prima del processo. Tuttavia, questa deroga non elimina gli altri poteri-doveri del giudice.

Il GIP deve sempre e comunque vagliare i requisiti di ammissibilità (ad esempio, che la richiesta provenga da una parte legittimata) e, soprattutto, la fondatezza della richiesta. Questo significa valutare se la prova è rilevante ai fini della decisione e se la sua assunzione in quel momento è opportuna e necessaria.

Il Bilanciamento degli Interessi in Gioco

La decisione del giudice non è un mero atto burocratico, ma l’esito di un delicato bilanciamento tra interessi contrapposti e tutti meritevoli di tutela: da un lato, l’esigenza di proteggere la vittima e di accertare la verità; dall’altro, le garanzie e il diritto alla difesa dell’indagato. Anche la normativa internazionale, pur spingendo per evitare la vittimizzazione secondaria, non impone un obbligo incondizionato, ma lascia agli Stati membri e ai loro giudici una “discrezionalità giudiziale” nel gestire queste situazioni.

Le Conclusioni

La sentenza ribadisce un principio cardine del nostro ordinamento: il giudice non è un automa, ma il custode del giusto processo. L’incidente probatorio per le vittime vulnerabili è uno strumento di civiltà giuridica, ma il suo utilizzo deve essere governato da una valutazione ponderata e non da un automatismo. La decisione del GIP di attendere prove più solide prima di ascoltare un bambino di quattro anni non è stata una negazione di giustizia, ma un esercizio responsabile del suo potere discrezionale, volto a proteggere il minore da un coinvolgimento potenzialmente traumatico se non supportato da un solido impianto accusatorio. La pronuncia della Cassazione consolida l’orientamento prevalente e offre un’importante guida per gli operatori del diritto, riaffermando che la tutela dei più deboli passa attraverso un’attenta e saggia amministrazione della giustizia.

Il giudice è sempre obbligato ad ammettere un incidente probatorio richiesto per una vittima vulnerabile?
No. La sentenza chiarisce che il giudice conserva un potere discrezionale nel valutare la fondatezza e l’opportunità della richiesta. La norma speciale (art. 392, comma 1-bis c.p.p.) elimina solo il requisito della non rinviabilità della prova al dibattimento, ma non il dovere del giudice di effettuare una valutazione nel merito.

Perché la richiesta di incidente probatorio può essere rigettata dal giudice?
Può essere rigettata perché il giudice, nell’esercizio del suo potere discrezionale, deve compiere un bilanciamento tra l’esigenza di tutela della vittima, il diritto di difesa dell’imputato e la rilevanza della prova. Potrebbe ritenere, come nel caso di specie, che l’audizione del minore sia prematura in assenza di risultanze probatorie più concrete, al fine di proteggere l’integrità psicofisica del dichiarante.

Il provvedimento che rigetta un incidente probatorio è un atto “abnorme” che si può impugnare?
No. La Corte di Cassazione ha stabilito che tale provvedimento è riconducibile a uno schema tipico previsto dalla legge processuale e non determina una stasi del procedimento. Pertanto, non può essere considerato abnorme e, di regola, non è impugnabile.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 6 Num. 17521 Anno 2024

Penale Sent. Sez. 6 Num. 17521 Anno 2024

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME NOME

Data Udienza: 06/03/2024

SENTENZA

sul ricorso proposto dal

Pubblico Ministero presso il Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto nel procedimento a carico di COGNOME NOME COGNOME , nato a Milazzo il DATA_NASCITA;

avverso l’ordinanza del 12 ottobre 2023 emessa dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere NOME COGNOME; udito il Pubblico Ministero, in persona del AVV_NOTAIO NOME AVV_NOTAIO, che ha chiesto di annullare senza rinvio l’ordinanza impugnata;

RITENUTO IN FATTO

Con l’ordinanza impugnata il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto ha rigettato la richiesta di incidente probatorio presentata dal Pubblico Ministero, ai sensi dell’art. 392, comma 1-bis,

cod. proc. pen., per l’escussione di un minore ritenuto vittima di maltrattamenti da parte del padre.

Il Pubblico Ministero presso il Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto ricorre avverso tale ordinanza e ne chiede l’annullamento, deducendone l’abnormità.

2.1. Il Pubblico Ministero ricorrente premette che il Giudice per le indagini preliminari nel provvedimento impugnato ha rilevato che l’art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen., non configura un obbligo per il giudice di accogliere la richiesta di prova anticipata in ragione dei reati per i quali si procede e/o delle condizioni d vulnerabilità; tale disposizione, infatti, introdurrebbe esclusivamente una deroga alla disciplina dell’incidente probatorio limitata all’esclusione della rilevanza de non rinviabilità della prova alla fase dibattimentale, che, dunque, lascia immutato il potere di delibazione del giudice in ordine a tutti gli ulteriori aspetti iner merito della richiesta (come ritenuto da Sez. 6, n. 46109 del 28/10/2021, P., Rv. 282354 – 01).
Muovendo da tali premesse, il giudice ha rilevato che, nel caso di specie, le esigenze di salvaguardia dell’integrità psicofisica del minore (di appena quattro anni) imponevano di procedere ad attività investigative che prevedevano la sua diretta partecipazione solo a fronte di risultanze probatorie dotate di concretezza quanto alla conferma dell’assunto accusatorio.

2.2. Il Pubblico Ministero ricorrente, citando i principi affermati da u orientamento della giurisprudenza di legittimità (Sez. 3, n. 34091 del 16/05/2019, P., Rv. 277686 – 01, e Sez. 3, n. 47572 del 10/10/2019, P., Rv. 277756 – 01), deduce l’abnormità dell’ordinanza del giudice per le indagini preliminari che respinga la richiesta del pubblico ministero di incidente probatorio nel caso previsto dall’art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen.

Il provvedimento impugnato, infatti, sostanzialmente disapplicherebbe una regola AVV_NOTAIO di assunzione della prova, introdotta in ottemperanza agli obblighi dello Stato italiano derivanti dalle convenzioni internazionali, per evitare la c. vittimizzazione secondaria delle persone offese di reati sessuali.

Il Pubblico Ministero ricorrente censura, inoltre, il più recente orientamento della giurisprudenza di legittimità, volto ad escludere qualsiasi automatismo e a ribadire la discrezionalità del giudice per le indagini preliminari nella delibazione ordine all’assunzione dell’incidente probatorio, in quanto l’art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen. esclude qualsiasi potere discrezionale da parte del giudice circa l’opportunità di accogliere la richiesta.

L’unico organo dell’autorità giudiziaria che potrebbe compiutamente bilanciare i contrapposti interessi sarebbe, infatti, il pubblico ministero, che nel indagini preliminari è «l’unico organo ad aver perfetta contezza del caso

concreto»; per converso, i bilanciamenti tra interessi costituzionalmente rilevanti operati dal giudice per le indagini preliminari sarebbero mutevoli e, comunque, non impugnabili.

Nel caso di specie, peraltro, non sarebbe ipotizzabile il ricorso ad alcun altro strumento investigativo (anche per effetto dell’intervenuta discovery dell’indagine) e, dunque, in assenza di escussione del minore, l’audizione dibattimentale concreterebbe il rischio di vittimizzazione secondaria che il legislatore intende scongiurare.

Il Pubblico Ministero ricorrente, in subordine, ha chiesto di rimettere la questione alle Sezioni unite in ragione del contrasto di giurisprudenza ravvisabile sul tema.

Con la requisitoria e le conclusioni scritte depositate in data 18 gennaio 2024, il AVV_NOTAIO AVV_NOTAIO, NOME COGNOME, ha chiesto l’annullamento senza rinvio dell’ordinanza impugnata.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Ritiene la Corte che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile, in quanto il motivo proposto è manifestamente infondato.

L’art. 392, comma 1-bis cod. proc. pen., contempla un’ipotesi di incidente probatorio ritenuto «speciale o atipico» (come rilevato anche da Corte Cost., sentenza n. 92 del 2018), in quanto, essendo svincolato dall’ordinario presupposto della non rinviabilità della prova al dibattimento, deroga rispetto agli ordinari presupposti che governano la formazione anticipata della prova rispetto a tale fase.

Tale disposizione, introdotta con la I. 15 febbraio 1996 n. 66, di contrasto alla violenza sessuale, e sostituita dalla I. 1 ottobre 2012 n. 172, di ratifi ed esecuzione della RAGIONE_SOCIALE firmata a Lanzarote nel 2007, per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l’abuso sessuale, offre la possibilità alla persona sottoposta alle indagini e al pubblico ministero, anche su richiesta della persona offesa, di chiedere l’assunzione della testimonianza della persona offesa minorenne, ovvero maggiorenne, che sia stata vittima di gravi reati, tra i quali il delitto di maltrattamenti in famiglia di cui all’a cod. pen., «anche al di fuori delle ipotesi del comma 1».
La disposizione in esame è stata integrata, da ultimo, dal d.lgs. 15 dicembre 2015, n. 212, che recepisce la direttiva 2012/29/UE, in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato, consentendo l’audizione

della vittima mediante incidente probatorio, indipendentemente dal reato per cui si procede, qualora essa «vers in condizione di particolare vulnerabilità».

Come emerge dai lavori parlamentari, il legislatore, nel conformarsi all’assetto normativo sovranazionale con l’introduzione dell’incidente probatorio speciale, ha inteso perseguire una duplice finalità: anzitutto, evitare la vittimizzazione secondaria, ovvero «quel processo che porta il testimone persona offesa a rivivere i sentimenti di paura, di ansia e di dolore provati al momento della commissione del fatto» (come definito da C. Cost., sentenza n. 92 del 2018); in secondo luogo, salvaguardare, per quanto possibile, la genuinità delle dichiarazioni rese dalla persona offesa, specialmente là dove queste rappresentino la principale prova d’accusa, atteso che l’assunzione delle stesse in un momento quanto pìù prossimo alla commissione del fatto costituisce anche una garanzia per l’imputato, perché lo tutela dal rischio di deperimento dell’apporto cognitivo che contrassegna, in particolare, il mantenimento del ricordo del minore.
Controversa è stata nella valutazione della giurisprudenza di legittimità la possibilità di considerare abnorme il provvedimento con cui il giudice delle indagini preliminari rigetti la richiesta di esame in incidente probatorio, ex art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen., della persona offesa vulnerabile.

Una sentenza della Terza Sezione ha ritenuto abnorme l’ordinanza del giudice per le indagini preliminari che, in ragione dell’assenza dì motivi di urgenza che non consentano l’espletamento della prova nel dibattimento, respinga l’istanza del pubblico ministero di incidente probatorio presentata ai sensi dell’art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen. per l’assunzione della testimonianza della vittima di uno dei reati elencati dalla disposizione citata (che nella specie era quello di violenza sessuale), con ciò sostanzialmente disapplicando una regola AVV_NOTAIO di assunzione della prova, prevista in ottemperanza agli obblighi dello Stato derivanti dalle convenzioni internazionali per evitare la vittimizzazione secondaria delle persone offese di reati sessuali (Sez. 3, n. 34091 del 16/05/2019, P., Rv. 277686).
Il principio affermato da questa sentenza è stato ripreso da un’altra pronuncia della stessa Sezione che ha ritenuto parimenti abnorme il provvedimento di rigetto della richiesta di assunzione della testimonianza della persona offesa nelle forme dell’incidente probatorio ai sensi del citato art. 392, comma 1-bis, cod, proc. pen. perché non preceduta dall’acquisizione di sommarie informazioni testimoniali rese da parte della medesima persona offesa (Sez. 3, n. 47572 del 10/10/2019, P., Rv, 277756).

Secondo tali pronunce l’art. 35 della RAGIONE_SOCIALE sulla protezione dei minori dallo sfruttamento e dagli abusi sessuali, conclusa a Lanzarote, in data 25 ottobre 2007, e ratificata dall’Italia con la L. 1 ottobre 2012 n. 172, l’art. 18 della RAGIONE_SOCIALE sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica, firmata ad Istanbul, in data li maggio 2011, ratificata dall’Italia con L. 23 giugno 2013 n. 77, gli artt. 18 e 20 della Direttiva 2012/29/UE del 25 ottobre 2012, che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime del reato e sostituisce la precedente Decisione-quadro 2001/220/GAI, recepita nel nostro ordinamento con il d.lgs. 15 dicembre 2015, n. 212 imporrebbero l’obbligatoria assunzione dell’incidente probatorio al fine di salvaguardare l’integrità fisica psicologica del soggetto vulnerabile e di contenere il rischio vittimizzazione secondaria legato alla reiterazione dell’atto istruttorio.
Entrambe le pronunce affermano, dunque, un vero e proprio obbligo del giudice di ammettere l’incidente probatorio finalizzato all’assunzione della deposizione di un soggetto vulnerabile richiesto ai sensi dell’art. 392, comma 1bis, cod. pen. pen., consentendogli di rigettare la relativa richiesta esclusivamente qualora rilevi il difetto dei presupposti normativamente configurati che legittimano l’anticipazione dell’atto istruttorio (e cioè che la richiesta provenga dal pubbli ministero o dall’indagato, venga presentata nel corso delle indagini preliminari per uno dei reati elencati dalla disposizione citata, che abbia ad oggetto la testimonianza di un minore ovvero di un maggiorenne, se si tratta della persona offesa del reato o di soggetto che versa in stato di particolare vulnerabilità) anche in assenza delle condizioni generali stabilite dal comma 1 dello stesso articolo.
Il giudice, nella fattispecie prevista dall’art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen., sarebbe titolare di un mero onere di verifica della legittimità della richiest e, al contempo, privo di qualsiasi potere discrezionale di valutarne la fondatezza in riferimento agli ordinari indici di ammissione della prova previsti dall’art. 19 comma 1, cod. proc. pen.

Secondo l’orientamento prevalente e ormai largamente dominante nella giurisprudenza di legittimità, non è, invece, abnorme il provvedimento con cui il giudice per le indagini preliminari rigetta la richiesta, ex art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen., di esame in incidente probatorio della persona offesa vulnerabile, trattandosi di provvedimento che non si pone al di fuori del sistema processuale, che rimette al potere discrezionale del giudice la decisione sulla fondatezza della istanza, né determina la stasi del procedimento (Sez. 3, n. 29594 del 28/05/2021, P. Rv. 281878; Sez. 3, n. 29594 del 28/05/2021, P., Rv. 281718; Sez. 6, n.46109 del 28/10/2021, P., Rv. 282354 – 01; Sez. 4, n. 3982 del 21/01/2021, Pmt. contro
Orlandini, Rv. 280378; Sez. 5, n. 2554 dell’11/12/2020, P., Rv. 280337; Sez. 6, n. 24996 del 15/07/2020, P., Rv. 279604;).

5. Ritiene il Collegio di condividere quest’ultimo orientamento.

Non ricorrono, infatti, nella specie gli estremi strutturali o funzionali dell’atto abnorme; secondo l’elaborazione delle Sezioni Unite di questa Corte (Sez., U, n. 7 dei 26/04/1989, COGNOME, Rv, 181303; Sez. U, n. 11 del 09/07/1997, COGNOME, Rv. 208221; Sez. U, n. 17 del 10/12/1997, dep. 1998, COGNOME, Rv. 209603; Sez. Un,, 24/11/1999, dep. 2000, COGNOME, Rv 215094; Sez. U, n. 33 del 22/11/2000, COGNOME, Rv. 217244; Sez. U, n. 4 del 31/01/2001, COGNOME, Rv. 217760; Sez. Un., 31/5/2005 n. 22909, Minervini, Rv. 231163; Sez. U, n. 5307 del 20/12/2007, deo, 2008, P.M. in proc. Battistella, Rv, 238240; Sez. U, n. 25957 del 26/03/2009, P.M. in proc. Toni e altro, Rv. 243590; Sez. U, n. 21243 del 25/03/2010, P.G. in proc. Zedda, Rv, 246910; Sez. U, n. 40984 del 22/03/2018, COGNOME, Rv, 273581) può, infatti, ritenersi abnorme il provvedimento che, per !a singolarità e stranezza del suo contenuto, risulti avulso dall’intero ordinamento processuale, ovvero che, pur essendo in astratto manifestazione di legittimo potere, si esplichi al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste al di ogni ragionevole limite; il vizio di abnormità può riguardare sia il profilo struttur ailorché l’atto si ponga al di fuori dei sistema organico della legge processuale, sia il profilo funzionale, quando esso, pur non estraneo al sistema normativo, determini la stasi del processo e i’impossibilità di proseguirlo.
Alla luce di tali consolidate coordinate interpretative il provvedimento di rigetto dell’incidente probatorio richiesto ai sensi dell’art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen., risulta riconducibile ad uno schema tipico contemplato dalla legge processuale (e, segnatamente, dall’art. 398 cod. proc. pen.) ed il suo contenuto non diverge in maniera irragionevole dai limiti che la stessa pone al giudice; men che meno determina, poi, una stasi del procedimento e, dunque, non può essere considerato abnorme, costituendo l’estrinsecazione di un potere discrezionale del giudice che risulta inidoneo a paralizzare lo sviluppo processuale (ex multis Sez. 4, n. 2678 del 30/11/2000, dep. 2001, PM in proc. COGNOME ed altri, Rv. 218480; Sez. 2, n. 47075 del 13/11/2003, COGNOME, Rv. 227086).
Al fine della qualificazione dell’atto come abnorme, del resto, non può attribuirsi rilevanza all’interesse “terzo” della persona offesa, di per sé à)estrane alla nozione della abnormità funzionale (Sez. 3, n, 29594 del 28/05/2012, P. Rv. 281878) e strutturale.

Per il principio di tassatività dei mezzi di impugnazione, l’ordinanza di rigetto della richiesta di incidente probatorio è, dei resto, inoppugnabile (ex multis Sez. 5, n, 49030 del 17/07/2017, COGNOME e altri, Rv. 271776) e tale regola non subisce

eccezione solo perché l’incidente probatorio viene promosso ai sensi dell’art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen., come questa Corte ha già avuto occasione di affermare (Sez. 3, n. 21930 del 13/03/2013, P.M. in proc. Bertolini, Rv. 25548301).

Deve, dunque, ribadirsi che il provvedimento di rigetto dell’incidente probatorio non è impugnabile e non può considerarsi abnorme, nemmeno qualora la relativa richiesta sia stata proposta ai sensi ed ai fini di cui all’art. 392, co 1-bis, cod. proc. pen.

L’interpretazione adottata dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto in ordine all’esistenza di un sindacato discrezionale del giudice sull’ammissione dell’incidente probatorio di persona vulnerabile, del resto, è pienamente legittima.

La deroga introdotta dall’art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen. alla disciplina AVV_NOTAIO dell’ammissione dell’incidente probatorio attiene, infatti esclusivamente all’irrilevanza in tale fattispecie del presupposto della non rinviabilità della prova al dibattimento e non già agli ulteriori profili delibazione richiesta al giudice.

Nell’esercizio del suo potere discrezionale di bilanciamento dei contrastanti interessi legati, da un lato, alle esigenze di tutela della vittima e, dall’altro garanzie processuali del diritto di difesa dell’imputato, il giudice, al quale è rimess la decisione sulla richiesta presentata ai sensi dell’art. 392, comma 1-bis cod. proc. pen., è tenuto a vagliare, in un primo momento, i requisiti di ammissibilità della richiesta e, successivamente, la fondatezza della stessa; valutazione, quest’ultima, che egli compie, nella prospettiva della rilevanza della prova ai fini della decisione dibattimentale, sulla base sia delle argomentazioni addotte dalla parte istante (ex art. 393, comma 1, cod. proc. pen.), sia delle eventuali deduzioni presentate dalla parte avversa, in ragione del contraddittorio cartolare sviluppatosi sulla richiesta, quale diritto egualmente riconosciuto alle parti dall’art. 396, comma 1, cod. proc. pen. (Sez. 6, n. 24996 del 15/07/2020, P., Rv. 279604).
Gli obblighi internazionali invocati dal Pubblico Ministero ricorrente, del resto, vincolano lo Stato italiano e il giudice quanto allo scopo di evitare l vittimizzazione secondaria del soggetto debole per effetto della reiterazione dell’atto istruttorio, ma non sanciscono l’obbligo incondizionato di assunzione delle dichiarazioni di tale soggetto nelle forme dell’incidente probatorio, escludendo ogni sindacato giudiziale sul punto.

L’art. 20, par. 1, della direttiva 2012/29/UE sancisce, infatti, che «fatti sal i diritti della difesa e nel rispetto della discrezionalità giudiziale, gli Stati membri

provvedono a che durante le indagini penali: a) l’audizione della vittima si svolga senza indebito ritardo dopo la presentazione della denuncia relativa a un reato presso l’autorità competente».

Il diritto dell’Unione europea, come evidenziato anche dal considerando 58 di tale direttiva, pertanto, non elide ma anzi lascia espressamente integro l’ambito di discrezionalità del giudice nella decisione in ordine all’assunzione della prova nelle forme dell’incidente probatorio.

Proprio l’indefettibile assunzione dell’incidente probatorio potrebbe, del resto, risultare sproporzionata rispetto allo scopo legittimo di tutelare l personalità e la dignità del soggetto vulnerabile, ad esempio nei casi in cui la sua escussione si riveli irrilevante o superflua, perché la prova sia stata raggiunta aliunde, o perché le condizioni della vittima, per effetto della condotta delittuosa o di altra causa, sconsiglino l’immediata assunzione della testimonianza nella fase delle indagini.

Il diritto dell’Unione europea, dunque, riserva al giudice il bilanciamento tra contrapposti interessi, quali quello alla tutela della dignità e della personalità del vittima, all’accertamento processuale dei reati e alla tutela del diritto fondamentale di difesa della persona sottoposta ad indagini.

Tale bilanciamento deve prioritariamente tendere a scongiurare il rischio di vittimizzazione secondaria del soggetto vulnerabile chiamato a deporre , ma il perseguimento di tale fondamentale fine non fonda un obbligo di incondizionata assunzione dell’incidente probatorio.

8. L’assenza di un obbligo, in capo al giudice, di disporre l’assunzione delle prove dichiarative della persona offesa vulnerabile a seguito della presentazione di una richiesta di incidente probatorio formulata ai sensi dell’art. 392, comma 1bis, cod. proc. pen. non è neppure censurabile sul piano costituzionale.

La scelta discrezionale del legislatore – legata alla necessità di speditezza della fase delle indagini e a quella di non «appesantire oltre modo una parentesi istruttoria che la ratio del sistema vuole quanto più possibile snella» – non si pone in contrasto con le fonti internazionali, dalle quali emerge esclusivamente «un interesse primario all’adozione di misure finalizzate alla limitazione delle audizioni della vittima» e non anche un «automatismo probatorio legato all’introduzione di un vero e proprio obbligo, in capo al giudice, di disporre l’assunzione delle prove dichiarative della persona offesa vulnerabile a seguito della mera presentazione di una richiesta di incidente probatorio» (Sez. 6, n. 24996 del 15/07/2020, P., Rv. 279604).
La Corte costituzionale nella sentenza n. 529 del 2002, del resto, nel dichiarare non fondata la questione di legittimità costituzionale della formulazione

originaria dell’art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen., in riferimento agli artt. 2 e 32 della Costituzione, nella parte in cui non prevedeva che si potesse procedere con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza di un minore di anni sedici, ha significativamente affermato che «tutela della personalità del minore e genuinità della prova sono certo interessi costituzionalmente garantiti: non lo è però lo specifico strumento, consistente nell’anticipazione, con incidente probatorio, delle testimonianze in questione».
Anche in tale prospettiva, dunque, il rilievo fondamentale accordato alla tutela della vittima vulnerabile non si traduce nella costituzionalizzazione dell’obbligo di procedere all’assunzione della prova nelle forme dell’incidente probatorio.

Una volta escluso che il provvedimento di rigetto della richiesta di incidente probatorio, anche se formulata ai sensi dell’art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen., possa integrare un atto abnorme, le modalità concrete di esercizio della discrezionalità accordata da tale norma al giudice esulano dal sindacato di legittimità della Corte di cassazione.

Alla stregua dei rilievi che precedono il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso.

Così deciso in Roma, il 06/03/2024.

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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