Ordinanza di Cassazione Civile Sez. U Num. 17048 Anno 2024
ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 23048/2022 R.G. proposto da RAGIONE_SOCIALE, rappresentata e difesa dall’ AVV_NOTAIO (p.e.c.: EMAIL);
– ricorrente –
contro
RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE, rappresentato e difeso dagli AVV_NOTAIOti NOME COGNOME (p.e.c.: EMAIL) e NOME COGNOME (p.e.c.:
Civile Ord. Sez. U Num. 17048 Anno 2024
Presidente: COGNOME PASQUALE
Relatore: NOME COGNOME
Data pubblicazione: 20/06/2024
EMAIL);
-controricorrente –
e nei confronti di
RAGIONE_SOCIALE, rappresentata e difesa dall’AVV_NOTAIO (p.e.c.: EMAIL);
-controricorrente –
avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 5447/2022, depositata il 30 giugno 2022 .
Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 26 marzo 2024 dal Consigliere NOME COGNOME.
FATTI DI CAUSA
Con provvedimento del 9 giugno 2020 il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE ingiunse alla RAGIONE_SOCIALE ─ titolare, dal 1884, di concessione perpetua di un terreno, a uso gratuito, ubicato nel cimitero comunale di Trespiano (RAGIONE_SOCIALE) ─ di « cessare ogni e qualsiasi attività di cremazione nei confronti di propri soci come di chiunque », nonché « di rendere libero da persone e/o cose l’immobile destinato a Tempio RAGIONE_SOCIALE all’interno del Cimitero di Trespiano, in vista RAGIONE_SOCIALE cessazione del diritto di superficie che interessa tale immobile e RAGIONE_SOCIALE conseguente acquisizione al patrimonio comunale del Tempio RAGIONE_SOCIALE sopra descritto », riservando « l’adozione di tutti gli atti che saranno ritenuti necessari al fine di realizzare l’acquisizione al patrimonio comunale del Tempio RAGIONE_SOCIALE sopra descritto ».
Il provvedimento faceva seguito a precedenti delibere con le quali l ‘amministrazione aveva deciso di acquisire a sé la gestione del servizio di cremazione, in ossequio alle prescrizioni dell’art. 6, comma 2, RAGIONE_SOCIALE legge n. 130 del 2001 (a norma del quale « La gestione dei crematori spetta ai comuni, che la esercitano attraverso una delle forme previste dall’articolo 113 del testo unico delle leggi
sull’ordinamento degli enti locali approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 » ) e aveva anche indetto un’apposita procedura di project financing , ad evidenza pubblica, per la costruzione di un nuovo tempio crematorio ».
RAGIONE_SOCIALE impugnò davanti al Tar Toscana tale provvedimento (ed altri precedenti atti, emessi dall’amministrazione comunale, con i quali si era già dato atto che la gestione dell’attività di cremazione, da parte di RAGIONE_SOCIALE, era ormai divenuta incompatibile con le previsioni RAGIONE_SOCIALE legge n. 130 del 2001).
Il Tar rigettò il ricorso e tale decisione è stata confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 5447/2022, depositata il 30 giugno 2022 , che ha rigettato l’appello interposto dalla RAGIONE_SOCIALE.
Il giudice amministrativo d’appello ha infatti rilevato che:
─ la perpetuità RAGIONE_SOCIALE concessione dell’area non ne esclude la revocabilità da parte dell’Ente concedente (se non addirittura l’automatica decadenza, meramente dichiarata dal RAGIONE_SOCIALE) quando viene meno il necessario nesso causale tra uso del suolo ed espletamento del servizio, atteso che, nell’ipotesi delineata, non sussiste più l’interesse pubblico che fonda l’istituto RAGIONE_SOCIALE concessione medesima; pertanto, dal momento in cui per legge il servizio di cremazione può essere solo un servizio pubblico gestito dai Comuni e non è ammissibile un concorrente servizio privato, RAGIONE_SOCIALE non ha più titolo all’utilizzazione del terreno cimiteriale concessole al solo fine di espletare detto servizio;
─ tale potere ( scilicet , quello di revocare o dichiarare la sopravvenuta decadenza RAGIONE_SOCIALE concessione) è stato esercitato dal RAGIONE_SOCIALE con gli atti presupposti al provvedimento del 9 giugno 2020, dei quali lo stesso costituisce attuazione, e che, in quanto non ritualmente contestati, sono legittimi ed efficaci; da tali atti era, infatti, chiaramente evincibile come il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE avesse ritenuto di affidare il servizio in questione in esclusiva alla
stessa Amministrazione comunale ai sensi dell’art. 6, comma 2, l. n. 130 del 2001, previo svolgimento una procedura di evidenza pubblica di project financing ;
─ da tale disposizione si ricava la pacifica natura del servizio di cremazione quale servizio pubblico locale di rilevanza economica, la cui gestione spetta ai Comuni e in relazione al quale non sono applicabili i principi sovranazionali e costituzionali in tema di concorrenza e di libera iniziativa economica privata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 aprile 2019, n. 2175); ne consegue, altresì, l’incompatibilità RAGIONE_SOCIALE permanenza RAGIONE_SOCIALE concessione perpetua;
─ l’effetto estintivo RAGIONE_SOCIALE concessione del 1884 discende, quindi, direttamente dal mutato regime giuridico RAGIONE_SOCIALE gestione dei crematori, la cui titolarità è attribuita alle Amministrazioni comunali, che li potranno gestire nelle forme contemplate per i servizi pubblici locali a rilevanza economica, tra cui l’affidamento in concessione a privati, laddove il concessionario deve essere individuato con procedure di evidenza pubblica;
─ la natura necessariamente pubblica del servizio di cremazione, così come l’incompatibilità RAGIONE_SOCIALE gestione diretta del servizio da parte di soggetti privati e la legittimità RAGIONE_SOCIALE cessazione automatica degli affidamenti diretti è stata confermata anche dall’RAGIONE_SOCIALE (Autorità RAGIONE_SOCIALE Mercato) nel parere « AS1140affidamento del servizio di cremazione » del 21 luglio 2014, pubblicato sul bollettino n. 30 del 28 luglio 2014;
─ non era configurabile l’assunta sdemanializzazione tacita del suolo, atteso che: nel 1884 il RAGIONE_SOCIALE aveva concesso a RAGIONE_SOCIALE, a titolo gratuito ed a tempo indeterminato, l’uso di mq 200 di terreno nel cimitero comunale di Trespiano, individuando espressamente, quale « oggetto esclusivo » di detta concessione « … quello di usarne per la erezione dell’Ara a Forno crematorio ed annessi … », prevedendo che la realizzazione di tali manufatti e di un cinerario
avvenisse a spese del concessionario, senza oneri per l’Amministrazione ; inoltre, la concessione prevedeva che in caso di cessazione « … il terreno concesso in uso dovrà ritornare nella piena e libera disponibilità del municipio concedente, a vantaggio del quale dovranno altresì andare le costruzioni, gli apparecchi e tutto quanto si troverà sul terreno, e la società concessionaria non potrà vantare alcun titolo o diritto ad indennità o compenso qualsiasi per le spese da lei fatte sia di impianto sia di costruzione di ornamento od altro »;
─ n e consegue che, dal momento in cui l’attività di cremazione per il cui svolgimento il terreno demaniale era stato concesso in uso diviene ex lege , ai sensi dell’art. 6, comma 2, RAGIONE_SOCIALE legge n. 130 del 2001, un servizio pubblico di cui è titolare il solo RAGIONE_SOCIALE, la concessione stessa perde la sua causa e viene meno e le opere che accedono al terreno, realizzate in regime di diritto di superficie, vengono acquisite per accessione dal RAGIONE_SOCIALE proprietario del suolo.
La sentenza d’appello è stata impugnata per cassazione dalla RAGIONE_SOCIALE, con ricorso fondato su sette motivi.
Hanno resistito con controricorsi il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE e la società RAGIONE_SOCIALE
È stata depositata istanza di trattazione in pubblica udienza.
La ricorrente e il RAGIONE_SOCIALE hanno depositato memorie.
RAGIONI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo NOMECOGNOMENOME denuncia « Difetto di giurisdizione ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 111 comma 8 RAGIONE_SOCIALE Costituzione e 110 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 -Produzione di una norma che prevede che una concessione amministrativa possa essere revocata anche con una mera dichiarazione di decadenza automatica -Eccesso di potere giurisdizionale -Invasione RAGIONE_SOCIALE sfera riservata al legislatore ».
Lamenta che il Consiglio di Stato, con la decisione impugnata, abbia creato una nuova norma, che andrebbe a sostituire l’art. 21-
quinquies legge n. 241 del 1990, disponendo che una concessione amministrativa possa essere revocata anche con una dichiarazione di decadenza automatica fondata su normativa (quella richiamata negli atti presupposti al provvedimento del 9 giugno 2020 e in particolare nelle Delibere n. 7 del 2011 e n. 33 del 2012) abrogata e dichiarata incostituzionale.
Con il secondo motivo NOMECOGNOMENOME denuncia « Difetto di giurisdizione ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 111 , comma 8, RAGIONE_SOCIALE Costituzione e 110 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 -Introduzione di un nuovo precetto aggiuntivo all’articolo 6, comma 2 RAGIONE_SOCIALE L. 130 del 2001 avente efficacia retroattiva e in conflitto con l’articolo 6, comma 1 e l’articolo 5, comma 2 RAGIONE_SOCIALE stessa L. 130 del 2001 -Automatica estinzione delle concessioni perpetue preesistenti del 1800 – Eccesso di potere giurisdizionale -Invasione RAGIONE_SOCIALE sfera riservata al legislatore » .
Lamenta che il Consiglio di Stato abbia creato, con la sentenza impugnata, una nuova norma retroattiva, che va ad aggiungersi all’art. 6, comma 2, legge n. 130 del 2001, il quale si riferisce alle sole future gestioni di crematori di nuova istituzione, e non anche ai crematori già esistenti e gestiti da RAGIONE_SOCIALE con concessioni perpetue del 1800.
Con il terzo motivo la ricorrente deduce « Difetto di giurisdizione ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 111 comma 8 RAGIONE_SOCIALE Costituzione e 110 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 -Introduzione di un precetto normativo che prevede l’automatica estinzione di un diritto allo svolgimento dell’attività di cremazione -Arbitraria sostituzione RAGIONE_SOCIALE procedura di municipalizzazione del servizio di cremazione ai sensi degli articoli 24 e 25 del r.d. n. 2578 del 1925 Eccesso di potere giurisdizionale -Invasione RAGIONE_SOCIALE sfera riservata al legislatore », lamentando la creazione, da parte del giudice amministrativo d’appello , di una nuova norma retroattiva che prevede
l’estinzione automatica RAGIONE_SOCIALE concessione in sostituzione RAGIONE_SOCIALE procedura di municipalizzazione del servizio di cremazione.
Sostiene che ─ essendo essa titolare di un diritto originario, che le deriva dal fatto di esercitare continuativamente il servizio di cremazione, con strutture di proprietà, da periodo ben precedente alla previsione di municipalizzazione del servizio stesso ─ il RAGIONE_SOCIALE, per poterlo municipalizzare, avrebbe dovuto seguire la procedure previste dagli articoli 24 e 25 del r.d. n. 2578 del 1925; affermando il contrario ─ peraltro richiamando a supporto il parere AGCOM AS1140 che concerne gli affidamenti diretti e non le concessioni, è assolutamente privo di autoritatività e non è idoneo ad incidere direttamente sulla sfera giuridica dei destinatari ─ il Consiglio di Stato ha creato una norma inesistente, aggiunta alla legge n. 130 del 2001.
4. Con il quarto motivo la ricorrente denuncia « Difetto di giurisdizione ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 111 comma 8 RAGIONE_SOCIALE Costituzione e 110 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 -Introduzione di un precetto normativo che sostituisce il Regolamento di Polizia Mortuaria n. 285 del 1990 nella parte in cui disciplina la revoca e l’estinzione delle concessioni Violazione dell’art. 49 TFUE e RAGIONE_SOCIALE giurisprudenza cogente RAGIONE_SOCIALE Corte di Giustizia Europea Eccesso di potere giurisdizionale ».
Sostiene che il Consiglio di Stato, con la decisione impugnata, ha creato altresì una nuova norma sostitutiva delle disposizioni del Regolamento di Polizia Mortuaria (d.P.R. n. 285 del 1990), introducendo, con la previsione di un’estinzione automatica RAGIONE_SOCIALE concessione, anche una nuova disposizione normativa non solo dell’ordinamento interno, ma anche dell’ordinamento europeo, con violazione dell’art. 49 T.F.U.E..
Rileva che, i n virtù dell’articolo 1 RAGIONE_SOCIALE concessione del 1884, che l’aveva legittimata a realizzare sul bene concesso in uso qualsiasi oggetto avesse voluto attuare per i propri scopi statutari (servizio di
cremazione e servizio di sepoltura), essa ha stipulato nel tempo, sin dall’inizio del rapporto, numerose concessioni a privati relative a loculi, sepolcreti, cappelle private, che hanno ampia tutela dal Regolamento di Polizia Mortuaria (art. 92) e costituisce principio pacifico che per tali concessioni non vi sia alcun effetto estintivo automatico. Osserva, quindi, che una siffatta estinzione automatica RAGIONE_SOCIALE concessione e di tutte le derivate concessioni cimiteriali in essere (oltre a comportare la commissione di reati laddove l’ingiunzione del 9 giugno 2020 dovesse essere eseguita prescrivendo la liberazione di oltre mille urne cinerarie esistenti nel Tempio RAGIONE_SOCIALE), costituisce una nuova disposizione normativa del nostro ordinamento giuridico e nello stesso tempo dell’ordinamento europeo.
Con il quinto motivo NOMECOGNOMENOME denuncia « Difetto di giurisdizione ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 111 comma 8 RAGIONE_SOCIALE Costituzione e 110 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 -Cognizione sull’opportunità dell’ agere pubblicistico -Eccesso di potere giurisdizionale -Invasione RAGIONE_SOCIALE sfera riservata al merito amministrativo ».
Sostiene che il giudice amministrativo, ritenendo automaticamente cessata la concessione perpetua di RAGIONE_SOCIALE, non solo si è sostituito al legislatore creando una nuova norma, ma si è anche sostituito all’amministrazione procedente nelle valutazioni di opportunità dell’ agere pubblico a questa riservate.
Con il sesto motivo la ricorrente denuncia « difetto di giurisdizione ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 111 comma 8 RAGIONE_SOCIALE Costituzione e 110 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 -Creazione di una norma che prevede l’acquisizione automatica di un’area in concessione – Eccesso di potere giurisdizionale -Invasione RAGIONE_SOCIALE sfera riservata al legislatore -Violazione degli articoli 41 e 42 RAGIONE_SOCIALE Costituzione -Violazione degli articoli 24 e 25 del r.d. n. 2578 del 1925. Violazione articolo 1 del Protocollo n. 1 addizionale alla
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali », per avere il Consiglio di Stato invaso la sfera del legislatore, creando una nuova norma sull’acquisizione automatica dell’area in concessione, in violazione dell’originario diritto di proprietà RAGIONE_SOCIALE ricorrente sulle strutture esistenti su detta area.
Sostiene di essere titolare di un pieno diritto di proprietà sugli impianti che utilizza, non derivante da una concessione del servizio ma da una concessione-contratto traslativa del diritto di uso di un bene dal RAGIONE_SOCIALE su un’area comunale, di natura perpetua, per lo svolgimento di un’attività di cremazione di natura privata e per tutti gli oggetti che avesse inteso attuare. Conseguentemente, la proprietà, previa revoca RAGIONE_SOCIALE concessione ai sensi RAGIONE_SOCIALE legge n. 241 del 1990 e perfezionamento delle condizioni di cessazione previste dall’articolo 5 del contratto accessivo RAGIONE_SOCIALE concessione del 1884, può essere acquisita solo seguendo le norme sull’espropriazione o la procedura di riscatto di cui agli articoli 24 e 25 del r.d. n. 2578 del 1925.
Per tal motivo ─ afferma ─ la sentenza del Consiglio di Stato, postulando l’estinzione diretta e automatica del servizio di cremazione e l’acquisizione automatica dell’impianto crematorio , costituisce un vero e proprio sconfinamento di potere e una violazione degli articoli 41 e 42 RAGIONE_SOCIALE Costituzione nonché dell’art. 1 del Protocollo n. 1 addizionale alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, che al par. 1 prevede che « Nessuno può essere privato RAGIONE_SOCIALE sua proprietà se non per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale ».
Con il settimo motivo RAGIONE_SOCIALE denuncia « difetto di giurisdizione ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 111 comma 8 RAGIONE_SOCIALE Costituzione e 110 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 -Cognizione costitutiva del contratto accessivo alla concessione del 1884 in
violazione dell’articolo 133, comma 1, lettera b) del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 -Appartenenza alla giurisdizione ordinaria » , lamentando l’invasione del la sfera RAGIONE_SOCIALE giurisdizione ordinaria per essersi il Consiglio di Stato, con la sentenza de qua , pronunciato su aspetti e pretese di natura patrimoniale del rapporto concessorio, sottratte alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Rileva che, nel momento in cui la sentenza del Consiglio di Stato stravolge il testo RAGIONE_SOCIALE concessione del 1884, obliterando le condizioni che possono integrare le sole cause di cessazione e affermando che « la società concessionaria non potrà vantare alcun titolo o diritto ad indennità o compenso qualsiasi per le spese da lei fatte sia di impianto sia di costruzione di ornamento od altro », non fa altro che statuire su « profili e pretese di natura patrimoniale, relative esclusivamente all’attuazione del rapporto contrattuale o concessorio, senza che venga in gioco l’esercizio di poteri riconducibili, anche indirettamente, alle funzioni pubblicistiche dell’amministrazione ».
Preliminarmente, va disattesa l’istanza di rinvio a nuovo ruolo e di fissazione dell’udienza pubblica ex art. 375 cod. proc. civ..
All’esito RAGIONE_SOCIALE riformulazione dell’art. 375 c.p.c., operata dal d.lgs. n. 149 del 2022, la Corte di Cassazione, anche a Sezioni Unite, pronuncia in pubblica udienza unicamente nei casi di ricorso per revocazione ex art. 391quater cod. proc. civ. e in quelli di particolare rilevanza RAGIONE_SOCIALE questione di diritto, mentre delibera con ordinanza resa all’esito RAGIONE_SOCIALE camera di consiglio ex art. 380bis.1 c.p.c., « in ogni altro caso in cui non pronuncia in pubblica udienza » (art. 375, secondo comma, n. 4quater , c.p.c.).
La disposizione delinea un rapporto regola/eccezione secondo cui i ricorsi sono « normalmente » destinati ad essere definiti nel rispetto delle forme previste dall’art. 380 -bis.1 c.p.c., ossia all’esito di adunanza camerale, salvo che non ricorrano le condizioni indicate nel primo comma dello stesso art. 375 c.p.c., la cui applicabilità, quanto
all’ipotesi riferibile all’esercizio del potere nomofilattico, richiede che la questione di diritto sulla quale la Corte è chiamata a pronunciare si presenti di particolare rilevanza, che va esclusa, non solo nell’ipotesi in cui la questione medesima non sia nuova, perché già risolta dalla Corte, ma anche qualora il principio di diritto che la Corte è chiamata ad enunciare sia solo apparentemente connotato da novità, perché conseguenza RAGIONE_SOCIALE mera estensione di principi già affermati, sia pure in relazione a fattispecie concrete connotate da diversità rispetto a quelle già vagliate (v., in termini, Cass. Sez. U. 19/02/2024, nn. 4331, 4340 – 4341, 4371 e 4383; 22/02/2024, n. 4800; 15/03/2024, n. 7049; ma si veda anche, con riferimento al previgente testo dell’art. 375 c.p.c., Cass. Sez. U. 05/06/2018, n. 14437, Rv. 649623, la quale già rimarcava come la valutazione RAGIONE_SOCIALE ricorrenza degli estremi per la trattazione del ricorso in pubblica udienza, cioè RAGIONE_SOCIALE particolare rilevanza RAGIONE_SOCIALE questione di diritto coinvolta, rimane ampiamente discrezionale e rimessa al Collegio giudicante).
Nel caso in esame, la sussistenza di un tale presupposto è esclusa con immediatezza dal carattere consolidato dei principi giurisprudenziali da applicare.
I primi sei motivi, congiuntamente esaminabili per la loro intima connessione, sono inammissibili.
Essi postulano (in alcuni passaggi dichiaratamente: v. ricorso, pagg. 52 e 74) una interpretazione degli articoli 111, ottavo comma, RAGIONE_SOCIALE Costituzione, 360, primo comma, n. 1, e 362, primo comma, del codice di procedura civile e 110 del codice del processo amministrativo (che ammettono il ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato solo per « motivi inerenti alla giurisdizione ») più ampia di quella accolta dalla sentenza RAGIONE_SOCIALE Corte costituzionale n. 6 del 2018 e dalla giurisprudenza nazionale successiva (v. ex plurimis , Cass. Sez. U. n. 6460 del 2020, n. 29085 del 2019 e, in fattispecie similare, Cass. Sez. U. n. 13243 del 2019).
Secondo detto orientamento, ormai consolidato, l’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile con il ricorso dinanzi al giudice di legittimità, deve riferirsi alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, che vanno individuate, secondo il detto orientamento seguito a Corte cost. n. 6 del 2018, nell’ipotesi in cui un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero quando la neghi, sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento), ed ancora nelle ipotesi in cui sia riscontrabile il difetto relativo di giurisdizione, ossia quando il giudice abbia violato i c.d. limiti esterni RAGIONE_SOCIALE propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negando la cognizione sull’erroneo presupposto dell’appartenenza RAGIONE_SOCIALE giurisdizione ad altro giudice.
Restano invece esclusi dall ‘alveo del controllo sul rispetto RAGIONE_SOCIALE giurisdizione i casi di sentenze ‘abnormi’, ‘anomale’ ovvero di ‘stravolgimento’ radicale delle norme di riferimento, come era invece ammesso prima RAGIONE_SOCIALE detta sentenza del 2018 del Giudice delle leggi, atteso che anche in questi casi può profilarsi, eventualmente, un error in iudicando ma non una violazione dei limiti esterni RAGIONE_SOCIALE giurisdizione (v. ex multis , Cass. Sez. U. 25/03/2019, n. 8311; Sez. U. 04/12/2020, n. 27770; Sez. U. 21/09/2020, n. 19675; Sez. U. 04/06/2021, n. 15573; Sez. U. 05/05/2022, n. 14301; Sez. U. 10/01/2023, n. 5862; n. 34483 del 2023, cit.).
La denuncia del rifiuto RAGIONE_SOCIALE giurisdizione da parte del giudice amministrativo può dunque rientrare fra i motivi attinenti alla giurisdizione, ai sensi dell’art. 362 c.p.c., soltanto se tale rifiuto sia stato determinato dall’erronea affermazione di estraneità alle proprie attribuzioni giurisdizionali, così che la domanda non possa essere da lui conosciuta (cfr. Sez. U. 06/06/2017, n. 13976; Sez. U.
08/02/2013, n. 3037; Sez. U. 14/01/2015, n. 475; 04/10/2019, n. 24858; Sez. U. 26/10/2021, n. 30112). Dinanzi alle Sezioni Unite non può invece sindacarsi l’errore che non si risolva nel rifiuto di esercitare la giurisdizione, ma nella denuncia del suo cattivo esercizio.
10. Varrà al riguardo rammentare che con ordinanza interlocutoria n. 19598 del 2020 questa Corte a Sezioni Unite aveva dubitato RAGIONE_SOCIALE compatibilità con il diritto dell’Unione RAGIONE_SOCIALE detta consolidata prassi interpretativa nazionale ponendo tale dubbio a motivo di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea ex art. 267 T.F.U.E.. Ciò essenzialmente sul rilievo che, in caso di dedotta violazione delle norme eurounitarie, tale orientamento « avrebbe l’effetto di fare consolidare una grave violazione del diritto dell’Unione in un momento in cui essa è ancora rimediabile » (per l’appunto, attraverso il ricorso per cassazione per « motivi inerenti alla giurisdizione »).
La Corte di Giustizia, pronunciandosi con sentenza del 21 dicembre 2021, C-497/20, ha però risposto al quesito (si trattava in particolare del primo dei quesiti proposti) affermando che « l’articolo 4, paragrafo 3, e l’articolo 19, paragrafo 1, TUE, nonché l’articolo 1, paragrafi 1 e 3, RAGIONE_SOCIALE direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, letto alla luce dell’articolo 47 RAGIONE_SOCIALE Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione del diritto interno di uno Stato membro (come l’art. 111, comma 8, Costituzione) che secondo la giurisprudenza nazionale produce l’effetto che i singoli, quali gli offerenti che hanno partecipato a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, non possono
contestare la conformità al diritto dell’Unione di una sentenza del supremo organo RAGIONE_SOCIALE giustizia amministrativa di tale Stato membro nell’ambito di un ricorso dinanzi all’organo giurisdizionale supremo di detto Stato membro ».
11. Nello specifico la Corte di giustizia UE ha disatteso l’argomento del giudice del rinvio, secondo cui, quando il Consiglio di Stato effettua un’applicazione o un’interpretazione di disposizioni nazionali che risulti incompatibile con le disposizioni del diritto dell’Unione, come interpretate dalla Corte, esso eserciterebbe un potere giurisdizionale di cui è privo o un potere di produzione normativa che non rientrerebbe nemmeno nella competenza del legislatore nazionale; e che, di conseguenza, ciò costituirebbe un difetto di giurisdizione, che dovrebbe poter essere impugnabile innanzi alle Sezioni unite RAGIONE_SOCIALE Cassazione, ai sensi dell’art. 111, comma 8, Cost..
Al contrario, la Corte di giustizia ha reputato come non sia ammissibile equiparare un motivo vertente su una violazione del diritto dell’Unione ad un motivo inerente alla « giurisdizione », ai sensi del citato art. 111, comma 8, Cost., secondo la linea di pensiero esposta dalla sentenza RAGIONE_SOCIALE Corte costituzionale del 18 gennaio 2018, n. 6. In ordine al principio di effettività, la Corte UE ha affermato che il diritto dell’Unione non obbliga gli Stati membri a istituire mezzi di ricorso, diversi da quelli già contemplati dal diritto interno, tranne il caso che ivi non sussista nessun rimedio giurisdizionale, che assicuri il rispetto dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto dell’Unione. Ha concluso nel senso che il diritto dell’Unione non impone allo Stato membro di prevedere la possibilità di impugnare, dinanzi all’organo giurisdizionale supremo, le decisioni di irricevibilità adottate dal giudice amministrativo d’appello .
Pertanto, anche il contrasto delle decisioni giurisdizionali del Consiglio di Stato con il diritto europeo (nella specie prospettato, in
particolare, con il quarto motivo) non integra, di per sé, l’eccesso di potere giurisdizionale denunziabile ai sensi dell’art. 111, ottavo comma, Cost., atteso che pure la violazione delle norme dell’Unione europea o RAGIONE_SOCIALE CEDU dà luogo ad un motivo di illegittimità, sia pure particolarmente qualificata, che si sottrae al controllo di giurisdizione RAGIONE_SOCIALE Corte di cassazione, né può essere attribuita rilevanza al dato qualitativo RAGIONE_SOCIALE gravità del vizio, essendo tale valutazione, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriera di incertezze, in quanto affidata a valutazioni contingenti e soggettive (v. Cass. Sez. U. 11/11/2019, n. 29085; Id. 06/03/2020, n. 6460).
12 . L’effetto di tale pronuncia ─ la quale, giova ricordare, è vincolante anche fuori del contesto processuale che l’ha provocata, avendo operatività immediata negli ordinamenti interni « al pari delle norme comunitarie direttamente applicabili cui ineriscono » (cfr. Corte cost. n. 284 del 2007) ─ è indubbiamente quello di escludere, come già riconosciuto da Cass. 30/08/2022, n. 25503, pronunciata a definizione del procedimento che aveva originato il rinvio pregiudiziale, la possibilità di rimeditare l’interpretazione restrittiva delle menzionate norme interne sotto il profilo RAGIONE_SOCIALE sua compatibilità con le norme eurounitarie, interpretazione che, difatti, ha trovato ormai ripetute volte conferma nella successiva giurisprudenza di queste Sezioni Unite (v. Cass. Sez. U. 04/10/2022, nn. 28803 e 28800; 29/09/2022, n. 28431; 28/07/2022, n. 23657; 08/04/2022, n. 11549; 16/02/2022, n. 5121; 31/01/2022, n. 2879; 24/01/2022, n. 1996; 18/01/2022, n. 1454; 13/04/2023, n. 9900; 11/12/2023, n. 34483).
13. Alla luce di tale consolidato orientamento, e ricordato pure che, sebbene non esista nel nostro sistema processuale una norma che imponga la regola dello « stare decisis », la conferma dei propri precedenti da parte delle Sezioni Unite costituisce un valore o,
comunque, una direttiva di tendenza immanente nell’ordinamento (cfr. Cass. Sez. U. n. 13620 del 31/07/2012; Sez. U. n. 25503 del 2022, cit., in motivazione, § 10), non può dubitarsi del l’inammissibilità dei primi sei motivi di ricorso, con riferimento a ciascuno dei profili di censura prospettati.
14. In particolare, sull’eccesso di potere giurisdizionale per invasione RAGIONE_SOCIALE sfera riservata al legislatore (censura comune ai primi tre motivi ed al sesto), va ulteriormente rammentato che, secondo altrettanto costante orientamento RAGIONE_SOCIALE giurisprudenza di queste Sezioni Unite, un siffatto vizio è configurabile solo qualora il giudice speciale abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un’attività di produzione normativa che non gli compete. Ipotesi che però non ricorre quando il Consiglio di Stato ─ come nella specie ─ si sia attenuto al compito interpretativo che gli è proprio, ricercando la voluntas legis applicabile nel caso concreto, anche se questa abbia desunto non dal tenore letterale delle singole disposizioni, ma dalla ratio che il loro coordinamento sistematico disvela. Tale operazione ermeneutica potrebbe dare luogo, eventualmente, ad un error in iudicando , ma non alla violazione dei limiti esterni RAGIONE_SOCIALE giurisdizione speciale (Cass. Sez. U. 15/07/2003, n. NUMERO_DOCUMENTO; 12/12/2012, n. NUMERO_DOCUMENTO; 21/03/2017, n. NUMERO_DOCUMENTO; 25/03/2019, n. NUMERO_DOCUMENTO; 04/12/2020, n. NUMERO_DOCUMENTO).
Nel caso all’esame, è evidente l’insussistenza del denunciato vizio, posto che il Consiglio di Stato ha ritenuto ricavabile direttamente dall’art. 6, comma 2, l. n. 130 del 2001 e dal (con essa) mutato regime giuridico RAGIONE_SOCIALE gestione dei crematori l ‘effetto estintivo RAGIONE_SOCIALE concessione del 1884 e di tale operazione ermeneutica ha argomentatamente dato conto nella motivazione RAGIONE_SOCIALE sentenza impugnata.
Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, il Consiglio di Stato non ha, dunque, « creato » alcuna norma, ma si è limitato a
svolgere un’attività di interpretazione normativa che rappresenta il proprium RAGIONE_SOCIALE funzione giurisdizionale e non può, dunque, integrare la violazione dei limiti esterni RAGIONE_SOCIALE giurisdizione da parte del giudice amministrativo.
Una tale statuizione, basata sull’interpretazione RAGIONE_SOCIALE legge, potrebbe tutt’al più configurare un error in iudicando , il quale è però escluso dal sindacato RAGIONE_SOCIALE Corte di Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato, restando invece estraneo alla fattispecie de qua ogni profilo relativo ad un preteso eccesso di potere giurisdizionale (cfr. Cass., Sez. U. 12/12/2012, n. 22784; 23/12/2014, n. 27341; 31/05/2016, n. 11380; 12/04/2018, n. 9151; n. 8311 del 2019, cit.; n. 27770 del 2020, cit.).
È altresì certamente da escludere la configurabilità del pure dedotto eccesso di potere giurisdizionale per invasione RAGIONE_SOCIALE sfera riservata al merito amministrativo (quinto motivo).
Tale vizio è configurabile quando l’indagine svolta dal giudice amministrativo ecceda i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato e, sconfinando nella sfera del merito, istituzionalmente riservato alla pubblica amministrazione, compia una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto RAGIONE_SOCIALE formula dell’annullamento, evidenzi l’intento dell’organo giudicante di sostituire la propria volontà a quella dell’amministrazione mediante una pronuncia che, in quanto espressiva di un sindacato di merito ed avente il contenuto sostanziale e l’esecutorietà propria del provvedimento sostituito, non lasci spazio ad ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa (Cass. Sez. U. 04/02/2021, n. 2604).
Ne deriva, per converso, che, come questa Corte ha più volte affermato, in relazione alle pronunce di rigetto dell’impugnazione del provvedimento amministrativo, non è ipotizzabile lo sconfinamento nella sfera del merito, per la semplice e decisiva ragione che simili
pronunce si esauriscono nella conferma del provvedimento impugnato, per cui l’autorità che l’ha emesso mantiene intatti tutti i poteri che avrebbe avuto se l’atto non fosse stato impugnato, con la sola eccezione di non poter ravvisare in esso i vizi di legittimità ritenuti insussistenti dal giudice amministrativo (Cass. Sez. U. 2/11/2018, n. 30526; 13/03/2019, n. 7207; 09/09/2020, n. 18671; 07/05/2021, n. 12155; 06/09/2022, n. 26165).
Questo è esattamente quanto accade nella specie, atteso che il Consiglio di Stato altro non ha fatto che condividere motivatamente le statuizioni del giudice del primo grado e confermarle, con conseguente conferma del provvedimento amministrativo impugnato, senza in alcun modo sostituirsi alle valutazioni riservate all’autorità amministrativa.
16. Il settimo motivo è infondato.
Come osserva il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, nel proprio controricorso, il provvedimento impugnato davanti alla giustizia amministrativa ─ e, conseguentemente la sentenza del Consiglio di Stato, che ne ha definitivamente confermata la legittimità ─ non dispone alcunché in punto di termini, modalità e condizioni per la finalizzazione dell’acquisizione in questione al demanio comunale, come conseguenza RAGIONE_SOCIALE cessazione del diritto di superficie di RAGIONE_SOCIALE sull’area concessale , ma anzi riserva « l’adozione di tutti gli atti che saranno ritenuti necessari al fine di realizzare l’acquisizione al patrimonio comunale del Tempio RAGIONE_SOCIALE sopra descritto ».
Il Consiglio di Stato si è pronunciato esclusivamente sulla cessazione del rapporto concessorio, senza toccare alcun profilo di carattere patrimoniale inerente al medesimo.
Varrà rammentare in proposito che, ai sensi dell’art. 133, primo comma, cod. proc. amm., sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge, tra le altre « b) le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti
relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque pubbliche» .
Ne discende che, secondo la costante interpretazione di queste S.U., « in materia di concessioni amministrative, sono riservate alla giurisdizione del giudice ordinario unicamente le controversie che, non coinvolgendo la verifica dell’azione autoritativa RAGIONE_SOCIALE P.A. sul rapporto concessorio sottostante, abbiano un contenuto meramente patrimoniale » (v. ex multis Cass. Sez. U. 07/07/2017, n. 16829; del 30/07/2020, n. 16459).
La memoria che, come detto, è stata depositata dalla ricorrente, ai sensi dell’art. 380 -bis.1 , primo comma, cod. proc. civ., non offre argomenti che possano indurre a diverso esito dell’esposto vaglio dei motivi.
In conclusione, il ricorso deve essere rigettato.
Ne discende, per il principio RAGIONE_SOCIALE soccombenza, la condanna RAGIONE_SOCIALE ricorrente alla rifusione delle spese in favore dei controricorrenti, liquidate come da dispositivo.
Deve ritenersi al riguardo infondata l’eccezione ─ opposta dalla ricorrente in memoria e con separata istanza ─ di inammissibilità del controricorso RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE per inosservanza dell’onere di specifica indicazione degli atti richiamati, ex art. 366 n. 6, richiamato dall’art. 370, secondo comma, cod. proc. civ..
Avendo il controricorso la sola funzione di resistere all’impugnazione altrui ─ quale atto non dotato di autonomia processuale, bensì finalizzato a sostenere la decisione impugnata solo quale replica al ricorso e sollecita difesa ─ , deve ritenersi che il requisito in questione possa valutarsi in maniera meno rigorosa rispetto a quanto prescritto per il ricorso.
Si è in tal senso affermato che nel giudizio per cassazione, l’autosufficienza del controricorso è assicurata, ai sensi dell’art. 370, secondo comma, cod. proc. civ., che dichiara applicabile l’art. 366, primo comma, cod. proc. civ. « in quanto possibile », anche quando l’atto non contenga l’autonoma esposizione sommaria dei fatti RAGIONE_SOCIALE causa, ma si limiti a fare riferimento ai fatti esposti nella sentenza impugnata (Cass. n. 2262 del 2006; n. 13140 del 2010; n. 27 del 2015).
A fortiori alla stessa conclusione deve giungersi con riferimento al requisito di cui al num. 6 del primo comma dell’art. 366 c.p.c., essendo questo esplicitamente dettato ─ anche nella formulazione anteriore alla modifica introdotta dalla c.d. Riforma Cartabia (v. Cass. Sez. U. 31/10/2007, n. 23019, Rv. 600075; Sez. U. 05/07/2013, n. 16887, Rv. 626914), applicabile nella specie, ratione temporis ─ in funzione RAGIONE_SOCIALE illustrazione dei motivi su cui il ricorso si fonda, esigenza ovviamente non ipotizzabile per il controricorso di per sé finalizzato, come detto (salvo, ovviamente, che con lo stesso atto non venga proposto ricorso incidentale), solo a resistere al ricorso altrui e dunque a controdedurre sui motivi ex adverso proposti e non già a proporne altri e diversi.
20. Va dato atto RAGIONE_SOCIALE sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte RAGIONE_SOCIALE ricorrente , ai sensi dell’art. 13, comma 1quater , d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, legge 24 dicembre 2012, n. 228, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello previsto per il ricorso, ove dovuto, a norma dell’art. 1 -bis dello stesso art. 13.
P.Q.M.
rigetta il ricorso.
Condanna la ricorrente al pagamento, in favore dei controricorrenti, delle spese del presente giudizio, che liquida:
─ in favore RAGIONE_SOCIALE società RAGIONE_SOCIALE in Euro 4.000 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge;
─ in favore del RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE in Euro 5.000 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge.
Ai sensi dell’art. 13 comma 1 -quater del d.P .R. n. 115 del 2002, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, legge 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto RAGIONE_SOCIALE sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte RAGIONE_SOCIALE ricorrente , dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello previsto per il ricorso, ove dovuto, a norma dell’art. 1 -bis dello stesso art. 13.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite