Ordinanza di Cassazione Civile Sez. U Num. 17050 Anno 2024
Civile Ord. Sez. U Num. 17050 Anno 2024
Presidente: COGNOME PASQUALE
Relatore: NOME COGNOME
Data pubblicazione: 20/06/2024
ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 6779/2023 R.G. proposto da
RAGIONE_SOCIALE, rappresentata e difesa dagli AVV_NOTAIOti NOME COGNOME (p.e.c.: EMAIL), NOME COGNOME (p.e.c.: EMAIL) e NOME COGNOME (p.e.c.: EMAIL), con domicilio eletto presso lo studio della seconda in Roma, INDIRIZZO;
-ricorrente –
Regione Lombardia, rappresentata e difesa dagli AVV_NOTAIOti NOME COGNOME (p.e.c.: EMAIL) e NOME COGNOME (p.e.c.: EMAIL), con domicilio eletto in Roma, INDIRIZZO, presso lo studio dell’AVV_NOTAIO ;
-controricorrente –
e nei confronti di
Provincia di Bergamo e Città Metropolitana di Milano;
-intimate – avverso la sentenza del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche n. 4/2023, depositata il 12 gennaio 2023 .
Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 26 marzo 2024 dal Consigliere NOME COGNOME.
FATTI DI CAUSA
1. La RAGIONE_SOCIALE ─ già titolare di tre concessioni idroelettriche di grande derivazione denominate ‘Mazzunno’, ‘Vaprio D’Adda’ e ‘Mezzoldo -Ponte Piazzolo ‘ , tutte scadute in data 31 dicembre 2010 e gestite in regime di prosecuzione temporanea in attesa dell’espletamento delle gare ex art. 53bis , comma 4, della legge reg. Lombardia n. 26 del 2003 ─ impugnò, nel 2021, con ricorso al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, nei confronti della Regione Lombardia, della Provincia di Bergamo e della Città Metropolitana di Milano, la delibera n. XI/4182 del 30 dicembre 2020, con la quale la Giunta di quella Regione, nell’autorizzare la società a proseguire nell’esercizio delle derivazioni e nella conduzione delle opere e degli impianti dal 1° gennaio 2021 sino al 31 dicembre 2021, le aveva imposto, tra l’altro e per quanto interessa in questa sede, l’obbligo di: ─ versare il « canone aggiuntivo » per l’anno 2021, come stabilito
con delibera n. X/5130 del 9 maggio 2016, in applicazione dell’articolo 53bis , comma 5, confermato dall’articolo 23, comma 2, della legge reg. n. 5 del 2020, quale corrispettivo per la conduzione delle opere, dei beni e degli impianti oltre la scadenza della concessione;
─ fornire gratuitamente alla Regione l’energia per l’anno 2021 in ragione di 220 kWh per ogni kW di potenza nominale media annua stabilita dall’art. 31 della legge reg. n. 23 del 2019, mediante la corresponsione del controvalore stabilito dalla delibera n. XI/3347 del 6 luglio 2020.
Con motivi aggiunti l’impugnazione fu estesa anche al decreto dirigenziale n. 8957/2021 di definitiva quantificazione per ciascun impianto dell’importo dovuto per la prosecuzione del relativo utilizzo.
Con sentenza n. 4/2023, depositata il 12 gennaio 2023, il T.S.A.P. ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti, condannando RAGIONE_SOCIALE alla rifusione delle spese in favore della Regione Lombardia, unica controparte costituita.
2.1. In motivazione i giudici a quibus hanno anzitutto rilevato che la quasi totalità dei motivi d’impugnazione era già stata scrutinata e respinta dal T.S.A.P. in precedenti decisioni, che avevano tutte ricevuto l’avallo di queste S ezioni Unite (TSAP n. 345 del 2017; TSAP n. 3 del 2017; TSAP n. 65 del 2020; Cass. Sez. U. nn. 8036 del 2018, 5197 del 2019, 15990 del 2020; ord. n. 1043 del 2022).
Si trattava, dunque, solo di ribadire quanto già evidenziato in tali pronunce e cioè che:
─ erano manifestamente infondati i dubbi di legittimità costituzionale sollevati dalle ex concessionarie;
─ l’ex concessionario scaduto deve essere considerato quale gestore in nome e per conto della Regione delle opere c.d. bagnate, che, come tale, esercita un’attività materiale di custodia e conservazione degli impianti e dei beni divenuti pubblici;
─ il canone aggiuntivo è correlato, come corrispettivo, all’uso continuativo degli impianti che, in quanto « opere bagnate », risultano ex art. 25 r.d. n. 1777 del 1933 già acquisiti, al termine della concessione, alla mano pubblica;
─ i n pendenza delle procedure pubbliche di riassegnazione delle concessioni di grande derivazione ad uso idroelettrico, il canone aggiuntivo costituisce legittima manifestazione della potestà regionale basata su disposizione di legge statale (d.lgs. n. 79 del 1999, art. 12, comma 8bis );
─ l a funzione corrispettiva del canone per la protrazione dell’esercizio di grande derivazione idrica depone nel senso che la determinazione dei relativi importi esula dalla materia propriamente impositiva di cui alla riserva di legge ex art. 23 Cost.;
─ i criteri di quantificazione del canone ex art. 53bis legge reg. Lombardia n. 26 del 2003 sono conformi ai parametri di ragionevolezza e non arbitrarietà.
2.2. La sola questione non ancora esaminata nelle precedenti pronunce riguardava la dedotta illegittimità dell’obbligo di cessione di energia disposto dalla Regione sulla base dell’art. 1, comma 1quinquies , d.lgs. n. 79 del 1999.
Anche il motivo che tale questione poneva è stato però ritenuto infondato sulla base delle seguenti considerazioni:
« La fornitura gratuita d’energia elettrica, che in forza della deliberazione ARERA 490/2019 può essere adempiuta corrispondendo il controvalore economico, si traduce in una misura caratterizzata da finalità solidaristiche e perequative generali, avulse da scopi indennitari correlati all’uso effettivo della derivazione idrica.
La base imponibile dell’obbligo di cessione, e della eventuale monetizzazione, è costituita dalla potenza nominale media, quale parametro convenzionale di tutte le prestazioni patrimoniali imposte ex lege a carico del concessionario delle derivazioni idroelettriche.
La quantificazione della fornitura gratuita è prevista in misura fissa su tutto il territorio statale, ed è pari a 220 kWh per ogni kW di potenza nominale media.
La cessione gratuita d’energia, prevista dalla disposizione regionale, s’inscrive, pertanto, nel novero delle prestazioni imposte ed è conforme alla riserva di legge prevista dall’art. 23 Cost. ….
Da ultimo il TSAP con sentenza n. 203/2022 ha esaminato funditus le questioni dedotte nel ricorso in esame, respingendole anche con riguardo alla denunciata violazione del principio di tutela dell’ affidamento traducentesi nella lesione delle norme sulla concorrenza nel mercato di riferimento ».
Tale sentenza è stata impugnata per cassazione dalla RAGIONE_SOCIALE con ricorso fondato su cinque motivi, cui ha resistito, con controricorso, la Regione Lombardia.
Gli altri intimati non hanno svolto difese nella presente sede.
Il P .M. ha depositato conclusioni scritte, con le quali ha chiesto il rigetto del ricorso.
La ricorrente e la Regione hanno depositato memorie.
RAGIONI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso la RAGIONE_SOCIALE denuncia «Error in procedendo (art. 360 comma 1 n. 4 c.p.c. in relazione all’art. 132 n. 4 c.p.c. ed all’art. 111 cost.) – nullità della sentenza; error in iudicando (art. 360 comma 1 n. 5 c.p.c.) per apparenza e perplessità della motivazione ».
Lamenta che il RAGIONE_SOCIALE.S.A.P. ─ nello scrutinio del settimo motivo di ricorso, con il quale si era dedotta l’illegittimità della Delibera di Giunta n. XI/4182 per avere disposto, in violazione del divieto di irretroattività, l’obbligo di pagamento del canone aggiuntivo a partire dalla data di scadenza della concessione ─ si sia limitato ad affermare la ragionevolezza e la non arbitrarietà dell’obbligo di pagamento del canone aggiuntivo, rinviando a precedenti pronunce dello stesso TSAP
e delle Sezioni Unite, che però non avevano affrontato il tema della irretroattività del canone.
Con il secondo motivo la ricorrente denuncia «Error in iudicando (art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c.) costituito dalla violazione del comma 5 dell’art. 53 -bis della legge regionale 12 dicembre 2003 n. 26, del principio di legalità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. ed art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale (disp. preliminari al cod. civ.), nonché del principio di certezza dei rapporti giuridici ».
Rileva che la legge regionale ha delegato alla Giunta il compito di fissare il quantum ed il quomodo del versamento del canone aggiuntivo, ma non ha in alcun modo previsto che tale deliberazione avesse decorrenza retroattiva, da ciò discendendo -assume- che l’imposizione del canone aggiuntivo a far tempo dal 1° gennaio 2011 viola il principio di irretroattività degli atti amministrativi.
Con il terzo motivo la ricorrente denuncia « nullità della sentenza; error in iudicando (art. 360 comma 1 nn. 4 e 5 c.p.c. ed art. 111 comma 6 Cost.) per inesistenza della motivazione; error in iudicando (art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c.) costituito dalla violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 34 c.p.a., degli artt. 140 e 143 r.d. 1775/1933, dell’art. 103 Cost. ; violazione dei limiti della giurisdizione amministrativa del TSAP ».
Lamenta che il RAGIONE_SOCIALE ─ nello scrutinio del sesto motivo di ricorso con il quale si era dedotta la illegittimità della deliberazione n. XI/4182 (sotto il profilo dell’eccesso di potere per manifesta illogicità e manifesta ingiustizia) nella parte in cui aveva provvisoriamente determinato il canone aggiuntivo in 20 euro per kWh di potenza nominale media annua, sulla base dello studio di RAGIONE_SOCIALE e senza considerare i rilievi critici contenuti nello studio di RAGIONE_SOCIALE depositato in giudizio ─ si sia limitato a pronunciarsi sulla ragionevolezza del quantum dell’importo provvisorio del canone
aggiuntivo.
Osserva che, peraltro, motivando sulla congruità e non irragionevolezza del canone in tal modo determinato, il Tribunale Superiore h a spostato l’oggetto del giudizio ed il relativo sindacato dal controllo di legittimità dell’atto secondo i parametri propri del giudizio di legittimità ad un esame di merito sulla congruità dell’importo . Ciò in quanto, in presenza di un vizio procedurale (quale quello dedotto per essere state poste a base della deliberazione operazioni tecnicovalutative non attendibili « quanto a criterio tecnico e procedimento applicativo »), il TSAP , dati i limiti del proprio sindacato in relazione alla domanda proposta, non avrebbe potuto fare altro che annullare l’atto impugnato rimettendo all’amministrazione la rideterminazione della misura del canone aggiuntivo secondo le indicazioni del verificatore. Afferma che ignorare le risultanze della verificazione comporta per il TSAP lo sconfinamento in una valutazione di merito circa la congruità dell’importo, preclusa al giudice amministrativo .
Con il quarto motivo la ricorrente denuncia «error in procedendo (art. 360 comma 1 n. 4 c.p.c. in relazione all’art. 132 n. 4 c.p.c. ed all’art. 111 cost.) ; nullità della sentenza; error in iudicando (art. 360 comma 1 n. 5 c.p.c.) per apparenza e perplessità della motivazione ».
Lamenta che la motivazione non consenta di comprendere le ragioni della valutazione di congruità del canone aggiuntivo, in quanto espressa sul solo rilievo che la Regione avrebbe utilizzato un parametro, espresso in €/ kW, utilizzato dalla normativa di settore nello stabilire prestazioni patrimoniali e corrispettivi, il quale però costituisce una mera unità di misura.
Con il quinto motivo di ricorso RAGIONE_SOCIALE denuncia, infine, «error in iudicando (art. 360, comma 1, n. 3) cod. proc. civ. per violazione dell’art. 3 della Costituzione; violazione del principio di affidamento e di ragionevolezza; violazione del principio di non
discriminazione e dei principi di ragionevolezza e proporzionalità ».
5.1. Deduce che, nel rigettare le censure formulate dalla ricorrente con l’ottavo motivo d i ricorso, riguardante il previsto obbligo di cessione gratuita di energia, la sentenza incorre in vizio di anomalia motivazionale atteso che, da un lato, qualifica la cessione gratuita come « una misura caratterizzata da finalità solidaristiche e perequative generali, avulse da scopi indennitari correlati all’uso effettivo della derivazione idrica », ritenendola una « prestazione patrimoniale imposta ex art. 23 Cost. », dall’altro, però, richiama la propria precedente sentenza n. 203 del 2022 per escludere il contrasto con il principio di legittimo affidamento e di tutela della concorrenza, non avvedendosi che tale sentenza aveva escluso che la prevista fornitura gratuita fosse una prestazione patrimoniale imposta e l’ aveva piuttosto qualificata come un ulteriore corrispettivo d’uso della risorsa idrica, al pari del canone demaniale e di quello aggiuntivo.
5.2. Osserva che, comunque, sia come prestazione imposta sia come canone d’uso (in questo caso a maggior ragione), la cessione gratuita è illegittima perché arbitraria, sproporzionata, illogica ed irragionevole, atteso che:
─ si applica a tutti gli impianti, in modo fisso, senza alcuna gradualità temporale e senza distinzione tra le varie derivazioni idroelettriche;
─ viene calcolata sulla base di un dato di producibilità meramente teorica (potenza di concessione), senza alcun rilievo alla produzione o producibilità effettiva degli impianti che può variare in modo significativo da un anno all’altro e da derivazione a derivazione a seconda dell’ubicazione e della tipologia di impianto;
─ è commisurata ad una quota fissa e immutabile (220 kWh) in ragione della potenza media nominale, senza quindi neppure tenere conto della produzione effettiva e variabile degli impianti nei diversi
anni, costituendo una compartecipazione all’attività di impresa non ammessa che ha addirittura ad oggetto la ‘produzione teorica’ e lede in modo arbitrario le prerogative del produttore;
─ causa una doppia contabilizzazione;
─ viene parametrata al tetto massimo stabilito dal legislatore nazionale pari a 220 kWh per ogni kW di potenza nominale di concessione, senza alcuna motivazione che supporti tale scelta ed in modo indifferenziato tra concessionari vigenti e concessionari scaduti (tenuti al pagamento anche del canone aggiuntivo);
─ crea una palese discriminazione tra produttori idroelettrici operanti in Regioni diverse in cui, quanto alla misura qui contestata, possono vigere regimi del tutto differenti;
─ colpisce la redditività dei produttori, prelevando flussi di cassa che potrebbero essere destinati a potenziare gli impianti idroelettrici che sono considerati strategici per il raggiungimento dell’obiettivo di resilienza energetica, ponendosi con ciò in contrasto con le politiche comunitarie e nazionali di sostegno alla massima diffusione delle rinnovabili e tutela dell’ambiente mediante la riduzione delle emissioni di CO2;
─ crea infine una disparità di trattamento anche rispetto ai produttori di altre fonti rinnovabili.
La censura posta a fondamento del primo motivo ─ che è possibile univocamente identificare (come è consentito a questa Corte secondo il principio affermato da Cass. Sez. U. 24/07/2013, n. 17931), al di là del confuso e sovrapposto riferimento in rubrica a tre diverse e incompatibili tipologie di vizio cassatorio, nella prospettazione di un vizio di motivazione apparente ( error in procedendo per violazione dell’art. 132, comma secondo, num. 4, cod. proc. civ.) ─ è infondat a.
Occorre rammentare che, secondo insegnamento da tempo acquisito, « la riformulazione dell’art. 360, primo comma, n. 5, cod.
proc. civ., disposta dall’art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in legge 7 agosto 2012, n. 134, deve essere interpretata, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall’art. 12 delle preleggi, come riduzione al “minimo costituzionale” del sindacato di legittimità sulla motivazione. Pertanto, è denunciabile in cassazione solo l’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all’esistenza della motivazione in sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali. Tale anomalia si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione » (Cass. Sez. U. 07/04/2014, nn. 8053 -8054).
Uun vizio di motivazione mancante o apparente è configurabile quando, per ragioni redazionali o sintattiche o lessicali (e cioè per ragioni grafiche o legate alla obiettiva incomprensibilità o irriducibile reciproca contraddittorietà delle affermazioni delle quali la motivazione si componga), risulti di fatto mancante e non possa dirsi assolto il dovere del giudice di palesare le ragioni della propria decisione.
Nel caso di specie non è ravvisabile alcuna delle suddette gravi anomalie argomentative.
La giustificazione del rigetto del motivo di gravame con il quale si contestava la legittimità dell’applicazione retroattiva del canone aggiuntivo non è data in sentenza attraverso il mero rinvio per relationem ai precedenti indicati, in assenza di un comprensibile richiamo ai contenuti degli atti cui si rinvia, ai fatti allegati dall’appellante e alle ragioni del gravame (soluzione motivazionale che andrebbe considerata inidonea: v. Cass. Sez. U. n. 15/03/2024,
n. NUMERO_DOCUMENTO, in motivazione), ma risulta chiaramente evincibile, sia pure per implicito, dal rilievo che detto canone deve ritenersi correlato, come corrispettivo, all’uso continuativo degli impianti, che in quanto « opere bagnate », risultano ex art. 25 r.d. n. 1777 del 1933 già acquisite, al termine della concessione, alla mano pubblica; con ciò, infatti, si identifica in tale prosecuzione il fatto costitutivo che giustifica, già di per sé, il sorgere del credito, data la sua natura di corrispettivo sinallagmatico della continuata fruizione della risorsa idrica pubblica.
Concetto, questo, in effetti ben espresso nei precedenti richiamati di TSAP, sent. n. 65 del 2020, e di Cass. Sez. U. n. 15990 del 2020, che a sua volta richiama Cass. Sez. U. n. 8036 del 2018, là dove, in particolare, si afferma che la previsione del canone aggiuntivo, in pendenza delle procedure pubbliche di riassegnazione delle concessioni di grande derivazione ad uso idroelettrico, costituisce legittima manifestazione della potest à legislativa regionale, trovando presupposto e giustificazione proprio nella protrazione, anche se temporanea e circoscritta, della « gestione dell’impianto » da parte del concessionario uscente, fino all’esito delle procedure di riassegnazione ed al fine di assicurare la continuit à dell’erogazione del servizio.
7. Il secondo motivo è parimenti infondato.
Devono in tal senso ribadirsi, in quanto pienamente condivise, le considerazioni già svolte, a confutazione di analoga censura dedotta in separato giudizio tra le stesse parti, da Cass. ord. n. 4800 del 22/02/2024.
La l.r. Lombardia n. 19 del 23 dicembre 2010 ha inserito nel testo della l.r. Lombardia 12 dicembre 2003 n. 26, l’art. 53 -bis che, nella sua formulazione originaria, dopo aver previsto, al comma 4, la prosecuzione temporanea da parte del concessionario uscente dell’esercizio degli impianti di grande derivazione ad uso idroelettrico,
al comma 5 disponeva, per quel che qui rileva, che « la prosecuzione temporanea di cui al comma 4 è subordinata al rispetto delle condizioni tecniche ed economiche definite dalla Giunta regionale con propria deliberazione, sentite le province interessate. Nel periodo di prosecuzione temporanea, il concessionario uscente è tenuto a versare alla Regione, secondo le modalità e gli importi stabiliti con la predetta deliberazione di Giunta regionale, un canone aggiuntivo rispetto ai canoni e sovracanoni e alla cessione gratuita di energia già stabiliti ….».
La l.r. 30 dicembre 2014 n. 35, art. 6, ha compiuto un ulteriore intervento additivo ed ha inserito nel testo della disposizione i commi 5bis e 5ter , con i quali ha armonizzato il comma 5, sicché alla data dell’adozione della deliberazione regionale della cui legittimità si discute, la legge regionale così si esprimeva: « 5. La prosecuzione temporanea di cui al comma 4 è subordinata al rispetto delle condizioni tecniche ed economiche definite dalla Giunta regionale con propria deliberazione. Nel periodo di prosecuzione temporanea, il concessionario uscente è tenuto a versare alla Regione, secondo le modalità e gli importi stabiliti con la predetta deliberazione di Giunta regionale, e tenuto conto di quanto previsto al comma 5bis , un canone aggiuntivo rispetto ai canoni e sovracanoni e alla cessione gratuita di energia già stabiliti . … 5bis . Il canone aggiuntivo di cui al comma 5 costituisce corrispettivo per il beneficio ottenuto dal godimento, da parte del soggetto cui è consentita la prosecuzione temporanea, della derivazione dell’acqua pubblica, nonché dell’esercizio delle opere e dei beni afferenti alla concessione oltre il termine di scadenza della medesima. Il corrispettivo è stabilito in rapporto alla rendita conseguita dal soggetto di cui al primo periodo per la prosecuzione temporanea di cui al comma 4. Ai fini del presente articolo si applicano le seguenti definizioni: a) rendita, quale differenza tra ricavo e costo; b) ricavo, quale prodotto tra il prezzo di
vendita dell’energia comprensivo di eventuali incentivi e la quantità venduta; c) costo, formato dalla somma dei costi operativi e di ammortamento, di remunerazione del capitale, degli oneri, canoni e tasse. 5ter . Le disposizioni di cui al comma 5bis si applicano anche alle prosecuzioni temporanee in essere alla data di entrata in vigore della legge recante ‘ Disposizioni per l’attuazione della programmazione economico-finanziaria regionale, ai sensi dell’articolo 9 ter della legge regionale 31 marzo 1978, n. 34 (Norme sulle procedure della programmazione, sul bilancio e sulla contabilità della Regione) – Collegato 2015 ‘, a decorrere dalla data di scadenza delle rispettive concessioni di grande derivazione d’acqua pubblica» .
La Giunta Regionale, dunque, non ha violato la regola dell’irretroattività dell’azione amministrativa, perché l’obbligo del pagamento del canone aggiuntivo è stato imposto dal legislatore regionale già con la legge reg. n. 19 del 2010 ed il successivo intervento additivo, attuato con la citata l.r. n. 35 del 2014, ha espressamente previsto l’applicazione del canone in parola, alle prosecuzioni temporanee in atto, a far tempo dalla data di scadenza delle relative concessioni.
La legge istitutiva è chiara nel prevedere che il canone aggiuntivo è posto a carico dell’ex concessionario per tutto il periodo di utilizzazione temporanea, e con altrettanta chiarezza l’intervento additivo del 2014 individua la natura del canone aggiuntivo valorizzandone la corrispettività rispetto al beneficio ottenuto dalla protrazione, oltre la data di scadenza della concessione, delle utilità tratte dall’utilizzazione delle risorse pubbliche e dalla gestione degli impianti ormai ammortizzato.
A fronte di detto quadro normativo è da escludere che l’obbligo del versamento sia stato differito dal legislatore regionale sino al momento dell’adozione della delibera regionale, alla quale è stato demandato solo di quantificare, e di rendere esigibile, un obbligo già
sorto per effetto della fonte normativa.
La delibera regionale del 2020, quindi, nell’indicare la misura del canone a partire dall’anno 2011, non ha imposto retroattivamente una prestazione in precedenza non prevista, bensì ha realizzato la condizione di esigibilità della prestazione medesima, già ancorata dal legislatore regionale alla data di scadenza della concessione ed all’entrata in vigore della normativa, se successiva .
Il terzo motivo è in parte infondato, in altra parte inammissibile.
7.1. Secondo principio consolidato nella giurisprudenza di queste Sezioni Unite « l’ambito del sindacato del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, qualora sia chiamato a pronunciarsi in unico grado sulla legittimità dei provvedimenti amministrativi impugnati, è limitato all’accertamento dei vizi possibili dello svolgimento della funzione pubblica, compresi quelli denotati dalle figure sintomatiche dell’eccesso di potere; esso attiene, quindi, alla verifica della ragionevolezza e proporzionalità della scelta rispetto al fine e non si estende alle ragioni di merito, dovendosi arrestare dinanzi non solo alle ipotesi di scelte equivalenti ma anche a quelle meno attendibili, purché congruenti con il fine da raggiungere e con le esigenze da governare » (Cass. Sez. U. 20/01/2023, n. 1885; 20/04/2021, n. 11291; 01/02/2023, n. 3077).
Tale principio deve ritenersi rispettato dalla sentenza impugnata, perché le considerazioni che si leggono nella motivazione sulla congruità e sulla ragionevolezza del parametro oggettivo utilizzato dall’amministrazione, lungi dal costituire uno sconfinamento nel merito dell’azione amministrativa, sono appunto finalizzate alla verifica della legittimità dell’atto impugnato, del quale il Tribunale ha escluso l’arbitrarietà e l’irragionevolezza, valorizzando in particolare la natura provvisoria del canone, come tale non governato dai medesimi principi ai quali l’amministrazione deve attenersi nella quantificazione
definitiva.
Mette conto rammentare che, secondo altrettanto consolidato indirizzo, l’eccesso di potere giurisdizionale sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito è configurabile soltanto quando l’indagine svolta dal Giudice amministrativo ecceda i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, dimostrandosi strumentale ad una diretta e concreta valutazione della opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, evidenzi l’intento dell’organo giudicante di sostituire la propria volontà a quella dell’Amministrazione, mediante una pronuncia che, in quanto espressiva di un sindacato di merito ed avente il contenuto sostanziale e l’esecutorietà propria del provvedimento sostituito, non lasci spazio ad ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa (cfr. Cass. Sez. U. n. 4800 del 2024, cit.; 04/02/2021, n. 2604; 24/05/2019, n. 14264; 26/11/2018, n. 30526; 02/02/2018 n. 2582).
È quanto accade nelle ipotesi in cui il Giudice amministrativo invade arbitrariamente il campo dell’attività riservata alla Pubblica Amministrazione attraverso l’esercizio di poteri di cognizione e di decisione non previsti dalla legge, cioè compiendo atti di valutazione della mera opportunità dell’atto impugnato, oppure sostituendo propri criteri di valutazione a quelli discrezionali dell’Amministrazione, o ancora adottando decisioni finali c.d. autoesecutive, ovverosia interamente sostitutive delle determinazioni dell’Amministrazione, con conseguente trapasso da una giurisdizione di legittimità a quella di merito (cfr. Cass. Sez. U. 09/11/2011, n. 23302; 15/03/1999, n. 137).
È stato precisato al riguardo che « l’ambito del controllo di legittimità del giudice amministrativo esige la pienezza del sindacato non solo sul fatto sottostante il provvedimento devoluto al suo esame, ma pure sulle valutazioni, anche e soprattutto di ordine
tecnico, operate dall’amministrazione, col solo ovvio limite del divieto di sostituzione diretta di una propria scelta a quella dell’autorità amministrativa » (Cass. Sez. U. 09/03/2020, n. 6691).
Nella fattispecie non si è verificata alcuna indebita sostituzione del TSAP all’autorità amministrativa, esclusa alla radice dal rigetto della domanda di annullamento dell’atto da quest’ultima adottato, e l’indagine che il Tribunale ha condotto, sulle valutazioni di ordine tecnico effettuate dall’ente, è stato, lo si ripete, finalizzato a valutare la sussistenza dei vizi denunciati, nel rispetto dei limiti posti alla giurisdizione di legittimità.
7.2. Nella restante parte, là dove si duole della omessa considerazione dei rilievi critici contenuti nello studio tecnico (RAGIONE_SOCIALE) depositato in giudizio, il motivo è inammissibile, sia per l’omessa localizzazione nel fascicolo di causa del documento richiamato, in violazione dell’onere imposto dall’art. 366 n. 6 cod. proc. civ., sia comunque per la natura ‘meritale’ della doglianza, estranea al novero dei vizi deducibili nel giudizio di cassazione.
Meno ancora può costituire motivo di censura, suscettibile di sindacato nel giudizio di legittimità, la scelta di disporre o meno verificazione ai sensi dell’art. 66 cod. proc. amm., affidata alla discrezione del giudice.
Il quarto motivo è infondato, quando non inammissibile.
Anche in tal caso la motivazione ─ benché risolventesi nella mera sintetica valutazione di conformità ai parametri di ragionevolezza e non arbitrarietà dei criteri di quantificazione del canone ex art. 53bis legge reg. Lombardia n. 26 del 2003 ─ soddisfa il « minimo costituzionale » (v. Cass. Sez. U. nn. 8053 -8054 del 2014, cit.), tenuto anche conto dei visti limiti del sindacato consentito ed esigibile dal TSAP sul merito delle valutazioni operate dalla P.A..
Mette conto rimarcare che un vizio di motivazione mancante o apparente non può predicarsi quando, a fronte di una motivazione in
sé perfettamente intellegibile, se ne intenda diversamente evidenziare un mero disallineamento dalle acquisizioni processuali (di tipo quantitativo o logico: vale a dire l’insufficienza o contraddittorietà della motivazione). In questo secondo caso, infatti, il sindacato che si richiede alla Cassazione non riguarda la verifica della motivazione in sé, quale fatto processuale considerato nella sua valenza estrinseca di espressione linguistica (significante) diretta a veicolare un contenuto (significato) e frutto dell’adempimento del dovere di motivare (sindacato certamente consentito alla Corte di Cassazione quale giudice anche della legittimità dello svolgimento del processo: cfr. Cass. Sez. U. 22/05/2012, n. 8077), ma investe proprio il suo contenuto (che si presuppone, dunque, ben compreso) in relazione alla correttezza o adeguatezza della ricognizione della quaestio facti .
Nel caso di specie, da un lato, non è ravvisabile alcuna delle gravi anomalie argomentative che, secondo i citati arresti, collocano la motivazione al di sotto del richiesto «minimo costituzionale», dall’altro appare evidente come le censure riguardino piuttosto l’esito della valutazione operata.
Il quinto motivo è infondato, con riferimento ad entrambe le censure in cui esso si articola.
9.1. Non vi è, anzitutto, intrinseca contraddizione, in motivazione, tra la qualificazione della cessione gratuita in termini di « misura caratterizzata da finalità solidaristiche e perequative generali, avulse da scopi indennitari correlati all’uso effettivo della derivazione idrica », avente natura di prestazione patrimoniale imposta ex art. 23 Cost., da un lato, e, dall’altro, il richiamo alla sentenza n. 203 del 2022 dello stesso Tribunale Superiore per escludere il contrasto con il principio di legittimo affidamento e di tutela della concorrenza.
Le due prospettive qualificatorie, invero, convergono.
Anche la sentenza n. 203 del 2022 evidenzia chiaramente che la cessione gratuita, « pur essendo in relazione sinallagmatica con il
rilascio della concessione », « si distingue dal canone di derivazione – il quale è un corrispettivo d’uso, avente natura ‘dominicale’, correlato all’utilità economica che il concessionario ne ricava – in quanto consiste in una ‘riserva’ di compartecipazione all’attività produttiva parametrata all’entità dello sfruttamento della risorsa idrica ». Essa, dunque, ha « la diversa natura di prestazione patrimoniale imposta per finalità non corrispettive, bensì solidaristiche e perequative generali (con riguardo alle risorse degli enti territoriali interessati dalla presenza di impianti idroelettrici di bacino: cfr. Cass., Sez. U., n. 34475 del 2019, n. 2085 del 2019, n. 16157 del 2018) ».
9.2. Attraverso il richiamo al proprio precedente di cui alla sentenza n. 203 del 2022, i giudici a quibus hanno respinto la connessa denuncia di illegittimità dell’atto , sotto il profilo della prospettata lesione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità, legittimo affidamento e parità di trattamento, fornendo una articolata interpretazione delle norme.
In tale precedente si è al riguardo in particolare evidenziato che:
─ le imprese del settore idroelettrico non sono semplici fornitori di servizi del tutto deresponsabilizzati rispetto al governo del settore, bensì sono soggetti di un complesso quadro regolatorio apprestato per assolvere a compiti di interesse economico generale, le cui relazioni contrattuali sono conformate da precise esigenze superiori di carattere organizzatorio;
─ i rapporti di gestione di un servizio di interesse economico generale di lunga durata (come le concessioni di derivazione), del resto, sono sempre esposti alle novità normative sopravvenute nel corso del tempo; l’operatore prudente e accorto non poteva, dunque, non sapere di essere esposto a possibili correttivi dei contenuti economici del corrispettivo di utilizzo della risorsa idrica;
─ se è vero che, ai fini della valutazione della ragionevolezza del disposto regolatorio in esame, va pur sempre verificato il rispetto di
un « necessario bilanciamento » tra il perseguimento dell’interesse pubblico e la tutela da riconoscere al legittimo affidamento nella sicurezza giuridica, in particolare sul piano della garanzia degli equilibri gestionali dell’impresa erogatrice, è pur vero che, nel caso in esame, la società ricorrente non ha fornito la prova di sopportare, per effetto delle disposizioni censurate, un « onere individuale eccessivo »;
─ neppure è ravvisabile alcuna discriminazione; il fatto che l’attività di produzione dell’energia elettrica sia libera non rende di per sé irragionevole una compartecipazione all ‘ attività di produzione di energia elettrica, qualora la sua misura non trasmodi in un trattamento arbitrario ed eccessivo; in quanto correlato alla natura demaniale del bene oggetto della concessione, l’obbligo di cedere gratuitamente alle Regioni una quota dell’energia prodotta dai titolari di grandi derivazioni idroelettriche non si configura come un aiuto (negativo) ai produttori di energia da altre fonti (rinnovabili, ma anche tradizionali): i produttori idroelettrici non sono discriminati rispetto a quelli che utilizzano per la produzione altre fonti rinnovabili, diverse dall’acqua, che pure cedono l’energia sul medesimo mercato, in quanto questi ultimi non sfruttano una risorsa demaniale ‘ limitata ‘ data in concessione.
9.3. La ricorrente contesta tali valutazioni osservando in particolare che:
─ la misura introdotta dalla Regione si pone in contrasto con le legittime aspettative dei produttori idroelettrici che si sono consolidate nel tempo sul quadro normativo comunitario e nazionale di riferimento che non contempla alcun onere di cessione gratuita e promuove invece la massima diffusione delle rinnovabili; essa non ha alcuna causa giustificativa giacché, diversamente da quanto asserito dal TSAP, non è correlata con la natura demaniale del bene oggetto di concessione e non riveste alcun carattere di corrispettività; non rispetta il canone di proporzionalità perché, oltre a costituire un
prelievo forzoso di risorse legittime dei produttori idroelettrici, la relativa monetizzazione non viene neppure dedotta dal calcolo della parte variabile del canone, configurando una illegittima doppia contabilizzazione;
─ la misura è di per sé discriminatoria, sia tra produttori da fonte idroelettrica rispetto a impianti diversi, sia in relazione agli altri produttori da fonti rinnovabili che operano sul medesimo mercato, con grave pregiudizio per la libertà di concorrenza ed il principio di libero mercato;
─ il TSAP ha spostato l’oggetto del giudizio, ed il relativo sindacato, dal controllo di legittimità degli atti gravati in primo grado alla stregua dei parametri propri del giudizio di legittimità (in particolare dell’eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza in concreto denunziati con i motivi di gravame) ad un esame di merito sulla sostenibilità economica dell’importo preteso a titolo di monetizzazione integrale; in presenza di un palese vizio di legittimità, evidenziato anche dall’ARERA, il TSAP, nei limiti del sindacato proprio del giudice amministrativo, doveva annullare l’atto impugnato .
9.4. Ebbene, tali contestazioni sono nel loro complesso inammissibili, essendo volte, in sostanza, attraverso una impostazione argomentativa di carattere sostanzialmente oppositivo, a sollecitare una non consentita rivalutazione alternativa rispetto a quella operata dal TSAP con motivazione esaustiva, logica e debitamente ancorata al quadro normativo e giurisprudenziale sia interno che sovranazionale, in disparte le carenze probatorie già messe in evidenza.
9.5. Esse sono, comunque, anche infondate.
L’obbligo di cessione gratuita di energia (ovvero di monetizzazione) disposto dalla legge regionale sulla base dell’art. 1, comma 1quinquies d.lgs. n. 79 del 1999 e conseguentemente dalla d.g.r. pure impugnata davanti al TSAP è oggetto di previsione
generale per tutte le concessioni di grandi derivazioni a scopo idroelettrico.
Esso costituisce un onere gravante sull’operatore economico a fronte di uno sfruttamento di un bene demaniale ‘limitato’ quale è l’acqua e che è caratterizzato da finalità solidaristiche e perequative generali, avulse da scopi indennitari correlati all’uso effettivo della derivazione idrica. Ed è proprio questo che non solo esclude ogni arbitrarietà della previsione ma giustifica il trattamento differenziato, se si pensa anche che la fornitura di energia non viene utilizzata dalla Amministrazione regionale per un proprio interesse di natura privata, ma, anzi, viene destinata a servizi pubblici.
Le imprese del settore idroelettrico non sono semplici fornitori di servizi del tutto deresponsabilizzanti rispetto al governo del settore, bensì sono soggetti di un complesso quadro regolatorio apprestato per assolvere a compiti di interesse economico generale, le cui relazioni contrattuali sono conformate da precise esigenze superiori di carattere organizzatorio.
La base imponibile dell’obbligo di cessione, e della eventuale monetizzazione, è costituita dalla potenza nominale media, quale parametro convenzionale di tutte le prestazioni patrimoniali imposte ex lege a carico del concessionario delle derivazioni idroelettriche. La quantificazione della fornitura gratuita è prevista in misura fissa su tutto il territorio statale, ed è pari a 220 kWh per ogni kW di potenza nominale media. La cessione gratuita d’energia, prevista dalla disposizione regionale, s’inscrive, pertanto, nel novero delle prestazioni imposte e, per quel che qui più rileva, è conforme alla riserva di legge prevista dall’art. 23 Cost..
Quanto al rilievo che il TSAP avrebbe dovuto considerare idoneo per la misurazione dell’onere oggetto di doglianza la ‘produzione effettiva’ e non la ‘potenza nominale media’ è sufficiente osservare che ─ come già s’è detto ─ non compete al giudice di legittimità
amministrativa entrare nel merito della scelta della amministrazione, attraverso l’indicazione del criterio di cui quest’ultima avrebbe dovuto tenere conto.
Da ultimo è infondato il rilievo secondo cui l’obbligo di cedere gratuitamente alle Regioni una quota di energia prodotta dai titolari di grandi derivazioni idroelettriche sia in sé discriminatorio, in quanto aiuta i produttori di energia di altre fonti, alterando così la concorrenza. Esso non si confronta con il passaggio argomentativo della sentenza del TSAP n. 203 del 2022 cui fa rinvio quella qui impugnata, nella quale è stato evidenziato che la prevista assegnazione dell’energia gratuita ai territori provinciali , se posta in funzione di interventi di riequilibrio e a vantaggio di tipologie di servizi pubblici (socio-sanitari, scolastici, sportivi ed ambientali) di interesse generale non economico, non incide sulla disciplina della concorrenza come interpretata dalla giurisprudenza unionale, con la conseguenza che « ogni valutazione sull’eventuale violazione del diritto della concorrenza potrà quindi essere effettuata in occasione dello scrutinio della delibera che individuerà in concreto i beneficiari della fornitura gratuita ».
La memoria che, come detto, è stata depositata dalla ricorrente, ai sensi dell’art. 380 -bis.1 , comma primo, cod. proc. civ., non offre argomenti che possano indurre a diverso esito dell’esposto vaglio dei motivi.
Per le considerazioni che precedono, il ricorso deve essere, in conclusione, rigettato.
Ne discende, per il principio della soccombenza, la condanna della ricorrente alla rifusione delle spese in favore dei controricorrenti, liquidate come da dispositivo.
Va dato atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente , ai sensi dell’art. 13, comma 1quater , d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall’art.
1, comma 17, legge 24 dicembre 2012, n. 228, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello previsto per il ricorso, ove dovuto, a norma dell’art. 1 -bis dello stesso art. 13.
P.Q.M.
rigetta il ricorso.
Condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del presente giudizio, che liquida in Euro 7.700 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge.
Ai sensi dell’art. 13 comma 1 -quater del d.P .R. n. 115 del 2002, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, legge 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente , dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello previsto per il ricorso, ove dovuto, a norma dell’art. 1 -bis dello stesso art. 13.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite