Violazione dell’obbligo di consenso informato, risarcimento del danno

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI BUSTO ARSIZIO
SEZIONE III CIVILE

Il Tribunale in composizione monocratica, nella persona del giudice dott.ssa, ha pronunciato la seguente

SENTENZA nella causa civile di I grado iscritta al n. r.g. /2013 promossa da:

XXX (c. f.), con il patrocinio dell’avv.

domiciliata presso il difensore con indirizzo telematico

– parte attrice – nei confronti di:

CASA DI CURA YYY (c. f.), con il patrocinio dell’avv., domiciliata presso il difensore con indirizzo telematico

– parte convenuta –

OGGETTO: responsabilità medica
CONCLUSIONI

Le parti hanno concluso come da atti richiamati nel verbale dell’udienza di precisazione delle conclusioni.

CONCISA ESPOSIZIONE

DELLE RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

1. L’oggetto della vertenza
XXX ha esposto di essersi sottoposta, in data 20.10.2009, a intervento di tenolisi curativo di sindrome di De Quervain al polso della mano destra presso la struttura medica convenuta. In relazione a tale trattamento sanitario, l’attrice ha censurato la condotta (degli ausiliari) della convenuta per violazione dell’obbligo di assicurare alla paziente il consenso informato, non essendo stata adeguatamente avvertita dei rischi e delle complicanze dell’intervento, nonché per l’inesatta esecuzione del trattamento chirurgico, foriero di vari malesseri, tra cui dolori al dorso della mano, perdita di sensibilità e formicolio. In conseguenza di ciò, XXX ha chiesto il risarcimento di danni non patrimoniali (danno biologico) e patrimoniali (spese mediche e mancato guadagno per assenze lavorative).

Si è costituita in giudizio YYY s.p.a. la quale ha chiesto il rigetto nel merito della domanda attorea adducendo l’insussistenza di responsabilità medica e, in subordine, deducendo l’eccessività del risarcimento domandato.

Per quanto riguarda il completo svolgimento del processo, ai sensi del vigente art. 132 c.p.c., si fa rinvio agli atti delle parti e al verbale di causa. Il presente giudizio è stato assegnato a questo giudice in sede di precisazione delle conclusioni.

2. Il consenso informato
Deve essere disattesa la censura mossa da parte attrice per violazione del cd. consenso informato.

In primo luogo, la documentazione medica dimessa in atti evidenzia che XXX, prima di sottoporsi in data 20.10.2009 all’intervento di tenolisi infra meglio descritto, firmò apposito modulo, recante la descrizione del trattamento e le possibili complicanze da esso derivanti.

In secondo luogo, come correttamente esposto dalla convenuta, il presupposto necessario per ottenere il risarcimento del danno in relazione alla violazione dell’obbligo di consenso informato è che il paziente dimostri – anche con presunzioni – che, ove compiutamente informato, avrebbe verosimilmente rifiutato l’intervento, non potendosi altrimenti affermare la sussistenza di nesso di causalità tra la violazione (omessa informazione) e il bene giuridico che si assume leso (la salute) (Cass. Civ. 2998/2016; Cass. Civ. 20984/2012; Cass. Civ. 2847/2010).

Nel caso di specie parte attrice non ha neppure allegato (e tantomeno provato) che avrebbe rifiutato di sottoporsi al programmato intervento.

In ragione di quanto sopra, alcun addebito può essere mosso alla struttura medica per la violazione degli obblighi informativi a proprio carico.

3. L’inesatta esecuzione del trattamento medico
Per quanto concerne le censure mosse alla convenuta in relazione all’esecuzione del trattamento sanitario, è opportuno premettere che l’accettazione del paziente nella struttura deputata a fornire assistenza sanitaria e ospedaliera comporta la conclusione di un contratto atipico “di spedalità”, caratterizzato per il contenuto complesso dell’obbligazione facente carico alla struttura, comprensiva cioè sia della prestazione medica o chirurgica principale sia di obblighi cd. accessori (es. messa a disposizione del personale medico, ausiliario e infermieristico, dei medicinali e delle attrezzature tecniche, ricovero e alloggio, vitto e assistenza al paziente fino alla sua dimissione). La struttura medica risponde quindi a titolo contrattuale per la mancata o scorretta esecuzione di ciascuna delle prestazioni ricomprese nell’obbligazione assunta, ivi inclusa la prestazione medica principale.

La natura contrattuale della responsabilità della struttura medica incide sulla ripartizione dell’onere della prova. Il danneggiato, ai sensi dell’art. 1218 c.c., ha l’onere di provare il titolo della responsabilità (l’esistenza del contratto di spedalità), di allegare l’inadempimento e di provare il danno e il nesso di causa tra il trattamento medico e il danno lamentato; è viceversa onere della struttura debitrice provare che non vi è stato inadempimento o che lo stesso non è stato eziologicamente rilevante (per tutte, Cass. Civ. S.U. 577/2008). Recentemente la Cassazione ha chiarito inoltre l’esatta ripartizione dell’onere probatorio con riferimento al nesso causale, evidenziando che la causa incognita resta a carico del danneggiato relativamente all’evento dannoso, mentre è a carico del danneggiante relativamente alla possibilità di adempiere. Tale ripartizione costituisce il precipitato applicativo dell’art. 2697 c.c., in quanto la causalità relativa all’evento e al danno è fatto costitutivo del diritto, mentre la causalità relativa all’impossibilità di adempiere o alla diligenza nell’adempimento è fatto estintivo del diritto. Se dunque, al termine dell’istruttoria, il danneggiato ha dimostrato che la patologia è riconducibile a un dato intervento chirurgico, grava sulla struttura sanitaria l’onere di provare che l’intervento ha determinato la patologia per una causa, imprevedibile e inevitabile, la quale ha reso impossibile l’esecuzione esperta dell’intervento chirurgico medesimo, dovendo altrimenti rispondere dei danni (Cass. Civ. 18392/2017).

Ciò posto, nel caso di specie parte attrice ha soddisfatto l’onere probatorio a suo carico per quanto riguarda l’an della responsabilità della convenuta.

Dai documenti di causa e dalle osservazioni del CTU nominato nel corso del giudizio si evince che XXX, si sottopose, in data 4.6.2009, a visita ortopedica presso la sede di

Castellanza dell’istituto YYY s.p.a., in esito alla quale le fu diagnosticata “Tendinopatia I raggio mano destra da incidente sul lavoro”. A seguito di un trattamento conservativo non risolutivo, il 20.10.2009 la paziente fu ricoverata in regime di day surgery con diagnosi di “Sindrome di De Quervain mano destra” e sottoposta a intervento di tenolisi in anestesia locale. Dimessa lo stesso giorno, la paziente iniziò ad accusare dolori, formicolii e insensibilità al dorso della mano destra e il 18.11.2009 si recò nuovamente presso la struttura, ove il medico curante attestò la presenza di “Tendinopatia estensori in esiti di De Quervain polso destro con radicolopatia acuta da sospetta neuropatia del nervo ulnare”, consigliando EMG urgente, che diede reperti di normalità. Il 4.12.2009 il medico curante della struttura attestò la comparsa di “parestesie e disestesie mano e avambraccio di destra” e di “tenovaginalite degli estensori” e consigliò l’esecuzione di RNM del rachide cervicale e del polso destro. L’indagine (12.1.2010) diede del pari esiti di sostanziale normalità come anche gli accertamenti medici successivi (7.2.2010 e 16.3.2010).

Continuando ad accusare dolori, XXX si rivolse ad altro specialista (dott. ***) che segnalò una lesione del ramo superficiale del nervo radiale. Pertanto, il 14.9.2010, presso la casa di cura *** di Milano, l’attrice su sottoposta a intervento di neurolisi che permise anche di riscontrare la presenza di “notevole tessuto cicatriziale che avvolge ed ingloba completamente il nervo sensitivo radiale … il nervo appare in continuità per il 50%”. Come anche osservato dal CTU, l’intervento di tenolisi del 20.10.2009 ha quindi cagionato la lesione del nervo radiale, con conseguente dimostrazione del nesso causale tra l’esecuzione della prestazione sanitaria e l’evento dannoso.

Per quanto riguarda l’elemento soggettivo della responsabilità si osserva quanto segue. Come esposto dal CTU, la malattia di De Quervain, da cui XXX era affetta al momento del primo contatto con YYY s.p.a., è una patologia infiammatoria cronica, che coinvolge il tendine abduttore lungo e l’estensore breve del pollice e la guaina di scorrimento che li avvolge. Essa deve essere curata con un trattamento conservativo e, in caso di fallimento, con intervento chirurgico (consistente in un piccolo taglio alla base del pollice, attraverso il quale si apre la guaina che avvolge i due tendini, donando loro più spazio per il movimento e diminuendo l’attrito che causa l’infiammazione). L’intervento non presenta profili tecnici di particolare difficoltà.

Ferma la correttezza della diagnosi e dell’indicazione di trattamento sanitario, è possibile riscontrare imperizia nella esecuzione dell’intervento chirurgico del 20.10.2009, atteso che, nonostante né in generale né nel caso specifico esso presentasse problemi tecnici di speciale difficoltà, lo stesso ha determinato la lesione del nervo sensitivo radiale. E’ inoltre possibile riscontrare profili di imperizia e negligenza nella fase post-operatoria, durante la quale tale lesione iatrogena non è stata diagnosticata né curata, essendo stata scoperta solamente in esito alla visita effettuata dall’attrice presso un diverso specialista.

Non coglie nel segno l’osservazione di parte convenuta secondo cui la CTU non chiarisca “le puntuali ragioni dell’ipotetico danno derivato alla Sig.ra XXX” e ometta di spiegare “con la dovuta cura e precisione quale sarebbe stata la manovra incongrua compiuta dai sanitari nell’intervento de quo né indica analiticamente quali sarebbero state le presunte modalità lesive attuate a carico del nervo sensitivo radiale” (cfr. comparsa conclusionale) e sia pertanto insufficiente ai fini dell’accertamento positivo di una responsabilità in capo alla struttura medica.

Come esposto innanzi, infatti, nell’ambito della responsabilità contrattuale il danneggiato ha unicamente l’onere di allegare l’inesatto adempimento e di provare il danno e il nesso causale tra esso e il trattamento, mentre grava sulla struttura medica dimostrare l’esatto adempimento della prestazione e l’insussistenza del nesso eziologico rispetto all’impossibilità di adempiere o alla diligenza impiegata nell’adempimento. Nel caso di specie, YYY s.p.a. non ha fornito sufficienti supporti probatori per accertare l’insussistenza di profili di imperizia e negligenza, né ha dimostrato – come sarebbe stato suo onere fare – che ove l’intervento fosse stato compiuto a regola d’arte e ove nella fase post-operatoria non vi fossero state carenze diagnostiche, il danno si sarebbe comunque provocato. La causa incognita, quindi, non deve essere addebitata alla CTU bensì alle carenze probatorie della convenuta e, in base al criterio di riparto dell’onere probatorio su esposto, deve rimanere a suo carico.

4. I danni
Per quanto riguarda il danno non patrimoniale, il CTU ha accertato che, in conseguenza del trattamento sanitario eseguito da YYY s.p.a., XXX ha subito:

• inabilità temporanea assoluta: 1 giorno;

• inabilità temporanea parziale: 30 giorni al 75%; 60 giorni al 50%; 120 giorni al

25%;

• postumi permanenti invalidanti: 3%.

Tali conclusioni sono pienamente condivisibili in quanto fondate su un completo esame della paziente e della documentazione in atti e non contestate dalle parti.

Per la quantificazione del danno non si seguono le Tabelle dell’Osservatorio Milanese sulla giustizia civile, bensì le tabelle di cui all’art. 139 del codice delle assicurazioni private (d.lgs. 209/2005, in breve c.d.a.) così come richiamate dall’art. 7 della legge di riforma della responsabilità medica (l. 24/2017), emanata nelle more del processo.

La norma in esame si applica nonostante i fatti si siano verificati in data anteriore all’entrata in vigore della legge (1.4.2017) in quanto non innova il sistema modificando gli elementi costitutivi della fattispecie illecita, bensì offre un parametro orientativo al giudicante. In altri termini, la disposizione non genera alcuna successione di leggi nel tempo e non è retta dal principio dell’inapplicabilità a fatti pregressi. Il criterio di quantificazione del danno d’altra parte viene in rilievo solamente nel momento decisionale spettante al giudice e viene applicato indipendentemente dal tempo in cui si è realizzato il fatto dannoso.

La stessa considerazione vale per quanto concerne il punto base indicato all’art. 139 c.d.a. come modificato dalla l. 124/2017 (entrata in vigore il 29.8.2017), oggi espresso in euro 795,91 (a differenza del punto base indicato nel d.m. 17.7.2017 anteriore alla riforma di legge, pari a euro 803,79). Infatti, come già osservato, le norme che dettano criteri per la determinazione del risarcimento non introducono né modificano le fattispecie giuridiche sostanziali, bensì si limitano a indirizzare il giudice al momento della liquidazione del danno, con la conseguenza che per l’applicazione delle stesse si deve far riferimento al momento in cui tale liquidazione viene operata.

Questo giudice è pertanto tenuto a liquidare il danno subito dall’attrice sulla base dell’art. 139 c.d.a. nella propria formulazione attuale.

In applicazione dei suddetti criteri, tenuto conto dell’età della danneggiata al momento dell’evento dannoso (34 anni) e della percentuale di invalidità permanente attribuita all’intervento (3%), si perviene ad una liquidazione di euro 2.311,32.

All’attrice spetta poi il risarcimento del danno da invalidità temporanea, liquidato concordemente al parametro di cui all’art. 139 c.d.a. nella misura di euro 3.287,40. In relazione alle pretese risarcitorie di cui sopra, non può essere riconosciuto alcun incremento liquidatorio dovuto alla cd. “personalizzazione del danno”. Infatti, la mancata prova di elementi personalizzanti conduce questo giudice ad applicare il quantum risarcitorio tabellare in assenza di correttivi. Le allegazioni di parte attrice secondo cui in esito alla vicenda medica ella ha iniziato a soffrire di “disturbo dell’Adattamento con Ansia”, non è riuscita più ad accudire i figli, a uscire e comportarsi da moglie ed è stata colpita da depressione (cfr. pag. 20 atto di citazione) sono del tutto sfornite di prova: la documentazione medica dimessa in atti non riporta alcuna diagnosi di malattie o disturbi psichici; il CTU del pari ha affermato che tale assenza di documentazione non permette di riscontrare l’esistenza di una componente di danno psichico; non può essere utilizzata come prova la relazione medica di parte in quanto trattasi di mera allegazione difensiva; i capitoli di prova articolati sulle circostanze attinenti alle abitudini di vita sono generici e in quanto tali inammissibili. Si evidenzia inoltre che qualsiasi menomazione invalidante è per natura idonea a determinare un peggioramento dell’esistenza e ad incidere negativamente sulle attività quotidiane; ciò che invece rileva, ai fini di un incremento risarcitorio a seguito di personalizzazione, è che quella specifica menomazione invalidante abbia generato delle conseguenze dannose più gravi rispetto all’ipotesi media a cui si riferisce il danno tabellare. Tale circostanza, nel caso di specie, è indimostrata.

Sull’importo innanzi indicato devono essere riconosciuti, quali componenti del risarcimento, gli interessi compensativi del danno derivante dal mancato tempestivo godimento dell’equivalente pecuniario del bene perduto. Gli interessi compensativi, secondo l’insegnamento delle Sezioni Unite della Suprema Corte (n. 1712/1995), decorrono dalla produzione dell’evento di danno sino al tempo della liquidazione e si calcolano sulla somma devalutata al momento del fatto e via via rivalutata nell’arco di tempo suddetto. Così, tenuto conto di questo criterio, il credito risarcitorio spettante a XXX comprensivo degli interessi è pari a euro 6.148,46 su cui decorrono da oggi gli interessi legali.

Deve inoltre riconoscersi all’attrice la somma di euro 8.197,64 a titolo di spese mediche, documentate e giudicate congrue dal CTU.

Non spetta il risarcimento del danno da mancato guadagno asseritamente sofferto dall’attrice per non essersi potuta recare al lavoro.

In primo luogo, risulta indimostrato che le ripetute assenze lavorative siano state necessitate dalla degenza, precisandosi che il capitolo di prova formulato sul punto è generico e perciò inammissibile. Parte attrice non ha neppure allegato quali mansioni le sarebbero state precluse in conseguenza dell’infiammazione e del dolore al polso.

In secondo luogo, la CTU ha permesso di evidenziare come l’inabilità temporanea assoluta sia durata un solo giorno e l’inabilità temporanea relativa al 75% (astrattamente compatibile con una assenza dal lavoro) si sia prolungata per 30 giorni: le assenze lavorative, che in base alla documentazione in atti (doc. 9 att.) si sarebbero protratte sino al 30.1.2011, non possono essere quindi eziologicamente ricollegate alla lesione iatrogena subita.

Sulle somme riconosciute decorrono da oggi gli interessi legali sino al saldo.

5. Le spese
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo sulla base dei parametri medi di cui al d.m. 55/2014 rapportati alla somma riconosciuta a parte attrice.

Come richiesto da parte attrice, sono poste a carico della convenuta altresì le spese per il consulente tecnico di parte, che in quanto non documentate (la distinta pro forma non costituisce infatti prova del pagamento) si liquidano in misura forfettaria nella misura reputata congrua in relazione all’oggetto e alla difficoltà degli accertamenti nonché all’esito della vertenza.

P.Q.M.

il Tribunale, definitivamente pronunciando, disattesa ogni altra domanda ed eccezione, così provvede:

1) accerta la responsabilità di parte convenuta in relazione a quanto esposto in narrativa e per l’effetto condanna la stessa a corrispondere a parte attrice la somma di euro 14.346,10 oltre interessi legali da oggi sino al saldo;

2) condanna parte convenuta a rimborsare in favore di parte attrice le spese di giudizio, che liquida in euro 4.835,00 per compensi della difesa, euro 1.500,00 per compensi del CTP, oltre il rimborso delle spese documentate per contributo unificato, marche da bollo e notifiche, 15% per spese generali, C.P.A. ed I.V.A. (ove non detraibile) come per legge, da distrarsi in favore del difensore dichiaratosi antistatario.

Busto Arsizio, 7 gennaio 2019

Il giudice

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