Appalto di opere pubbliche, eccezione di decadenza dell’appaltatore dal diritto di formulare le riserve

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE ORDINARIO DI NUORO SEZIONE CIVILE

in persona del dott., in funzione di Giudice unico, ha pronunciato la seguente

SENTENZA n. 587/2018 pubblicata il 09/11/2018

nella causa iscritta al n. R.G. promossa da:

XXX,

rappresentata e difesa dagli avv.ti

– attore

contro

YYY, rappresentata e difesa dall’avv.

– convenuta

OGGETTO: APPALTO DI OPERE PUBBLICHE

Udienza di precisazione delle conclusioni: 10.5.2018

CONCLUSIONI PER L’ATTORE

“Voglia codesto Ecc.mo Tribunale adito, per tutti i motivi di cui in narrativa, rigettata ogni altra contraria istanza, domanda, deduzione ed eccezione:

Nel merito, in via principale:

– Accertare il diritto del XXX, in riferimento al contratto del 29.12.2005 n. 88320 e al successivo atto aggiuntivo dell’ 11.05.2006, n. 1986, al riconoscimento dell’importo di Euro 171.685,32 per lavorazioni effettivamente eseguite dal XXX odierno esponente e dovute alla conformazione geologica dell’area di scavo, di cui alla riserva numero 1 e, conseguentemente, condannare la committente YYY a pagare al XXX la somma complessiva di Euro 171.685,32, oltre rivalutazione monetaria ed interessi.

– Accertare il diritto del XXX, in riferimento al contratto del 29.12.2005 n. 88320 e al successivo atto aggiuntivo dell’ 11.05.2006, n. 1986, al riconoscimento dei maggiori oneri (spese generali ed improduttivo utilizzo del cantiere) conseguenti ad irregolare andamento del cantiere, di cui alla riserva numero 2, per la somma complessiva di Euro 78.930,12 e, conseguentemente, condannare la committente YYY a corrispondere al XXX la somma complessiva di Euro 78.930,12, oltre rivalutazione monetaria ed interessi.

– Accertare il diritto del XXX, in riferimento al contratto del 29.12.2005 n. 88320 e al successivo atto aggiuntivo dell’ 11.05.2006, n. 1986, alla refusione dei costi fissi di cantiere sostenuti per il personale produttivo nel periodo di irregolare andamento dei lavori, per la somma complessiva di Euro 410.550,00, di cui alla riserva numero 3, e, conseguentemente, condannare la committente YYY a corrispondere al XXX la somma complessiva di Euro 410.550,00, oltre rivalutazione monetaria ed interessi.

– Accertare il diritto del XXX, in riferimento al contratto del 29.12.2005 n. 88320 e al successivo atto aggiuntivo dell’ 11.05.2006, n. 1986, al riconoscimento dei maggiori oneri sopportati per il fermo macchine nel periodo di anomalo andamento del cantiere (della durata di 119 giorni) per la somma complessiva di Euro 120.251,88, di cui alla riserva numero 4 e, conseguentemente, condannare la committente YYY a corrispondere al XXX la somma complessiva di Euro 120.251,88, oltre rivalutazione monetaria ed interessi.

Nel merito, in via subordinata:

– Accertare il diritto del XXX, in riferimento al contratto del 29.12.2005 n. 88320 e al successivo atto aggiuntivo dell’11.05.2006, n. 1986, al riconoscimento, ai sensi dell’art. 1664 comma II c.c. dell’equo compenso per l’imprevisto geologico che ha cagionato irregolare andamento delle opere e, conseguentemente, condannare la committente YYY a versare al XXX le somme di cui alle riserve iscritte ovvero la somma che sia ritenuta di giustizia. In via istruttoria, in via subordinata:

– Chiede ammettersi la CTU richiesta con la memoria ex art. 183, comma 6, n. 3 c.p.c.; In ogni caso:

– con vittoria di spese diritti ed onorari del presente giudizio”

CONCLUSIONI PER LA CONVENUTA

“- in via preliminare, dichiarare la tardività delle eccezioni e riserve iscritte dall’appaltatore sul registro di contabilità, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 165 DPR 21/12/1999 n. 554;

– nel merito, dichiarare infondate, per i motivi suesposti, le pretese azionate dal XXX

Grecale, di cui alle riserve contabili n.1, n. 2, n. 3 e n. 4; – vinte le spese.”

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il XXX ha convenuto in giudizio la società YYY chiedendone la condanna al pagamento in proprio favore di somme dovute per maggiori costi e oneri sostenuti dal XXX nell’esecuzione dei lavori di cui all’appalto pubblico oggetto del contratto stipulato in data 29.12.2005 nonché dell’atto aggiuntivo del 11.5.2006 e riportati in quattro riserve iscritte dell’appaltatore nel registro di contabilità.

Nell’ordine, con la riserva numero 1, il XXX ha chiesto il riconoscimento di maggiori costi, per una somma complessiva di Euro 171.685,32, per lavorazioni extracontrattuali che era stato necessario realizzare in dipendenza delle caratteristiche dei materiali che componevano l’area oggetto degli scavi, risultati difformi da quelli previsti. In particolare, il XXX ha riferito che, durante la realizzazione dei lavori di perforazione, il terreno era risultato presentare caratteristiche geologiche difformi da quelle originariamente prospettate dalla stazione appaltante e sulla base delle quali era stato redatto il progetto esecutivo da parte del XXX in esito all’aggiudicazione.

Con la riserva numero 2 ha chiesto il riconoscimento dei maggiori oneri (spese generali ed improduttivo utilizzo del cantiere) determinati dall’anomalo ed irregolare andamento del cantiere conseguente alla riscontrata situazione descritta nella riserva n. 1, per una somma complessiva di Euro 78.930,12.

Con la riserva numero 3 ha chiesto la refusione dei costi fissi di cantiere sostenuti per il personale produttivo – direttore cantiere (Euro/gg 600,00); capocantiere (Euro/gg. 450,00); manodopera (Euro/gg. 2.400,00) – nel periodo di irregolare andamento dei lavori (tra il 21.06.2006 ed il 17.10.2006 per complessivi 119 giorni), dovuto alla situazione già menzionata, per la somma complessiva di Euro 410.550,00.

Con la riserva numero 4, infine, il XXX ha chiesto la refusione dei costi fissi di cantiere sostenuti per la inoperosità ed improduttività delle attrezzature e dei macchinari di cantiere verificatosi sempre durante il periodo di anomalo andamento compreso tra il 21.06.2006 ed il 17.10.2006 (119 giorni totali) per somma complessiva di Euro 120.251,88.

Le richieste avanzate dal XXX sono dunque tutte correlate alle difficoltà di esecuzione delle lavorazioni conseguenti alla scoperta, avvenuta nel corso dei lavori, di caratteristiche dei materiali che componevano l’area oggetto degli scavi differenti rispetto a quelle previste.

L’attrice, in subordine, ha chiesto il riconoscimento in proprio favore di un equo compenso in applicazione dell’art. 1664 c.c. (c.d. sorpresa geologica).

2. La società convenuta si è costituita il giorno previsto per la prima udienza di trattazione, eccependo in via preliminare la tardiva iscrizione delle eccezioni e riserve da parte dell’appaltatore sul registro di contabilità.

Nel merito ha contestato la fondatezza delle pretese attoree osservando, in sintesi, che la stazione appaltante aveva eseguito la progettazione dell’opera sino al progetto definitivo, affidando all’aggiudicatario, con riconoscimento di correlato compenso, la progettazione esecutiva dell’opera. Al proposito ha sostenuto che sarebbe stato onere dell’aggiudicatario e quindi in definitiva dell’odierno attore, effettuare indagini geognostiche ai fini della redazione del progetto esecutivo che aveva subìto variazioni rispetto al progetto definitivo allegato al bando di gara, anche considerato che gli esiti delle indagini sui terreni effettuate dalla stazione appaltante erano risalenti al progetto originario.

Ha inoltre sostenuto che non risultava comunque possibile riconoscere alcun ulteriore compenso all’appaltatore per l’allungamento dei tempi di lavorazione, atteso che i lavori erano stati completati entro il lasso temporale contrattualmente previsto.

3. Il compendio probatorio a disposizione si compone dell’esito delle testimonianze assunte in corso di causa e della documentazione versata in atti dalle parti.

4. L’eccezione correlata alla tardiva iscrizione delle riserve è inammissibile perché tardivamente sollevata.

Secondo la giurisprudenza ormai da tempo prevalente, l’eccezione in oggetto costituisce un’eccezione in senso proprio e dev’essere quindi formulata nel termine decadenziale di cui all’art. 167 secondo comma c.p.c. (Cass. civ. Sez. I, 10-01-2017, n. 281: “In tema di appalto di opere pubbliche, l’eccezione di decadenza dell’appaltatore dal diritto di formulare le riserve costituisce un’eccezione in senso stretto, poiché è nella disponibilità esclusiva della stazione appaltante, e, pertanto, la parte pubblica deve proporla allegando e comprovando i relativi fatti costitutivi, non potendo il giudice rilevarla d’ufficio”).

Nel caso, la convenuta si è costituita il giorno stesso dell’udienza fissata dal giudice istruttore per la prima udienza di trattazione con decreto emesso ai sensi dell’art. 168 bis quinto comma c.p.c. e cioè il 21.9.2010. Ne consegue l’inammissibilità per tardività dell’eccezione.

5. Nel merito la richiesta della parte attrice si fonda sull’esistenza di maggiori costi ed ulteriori lavorazioni compiute dall’appaltatore in ragione della scoperta di condizioni di consistenza del terreno differenti rispetto a quanto individuato dalle analisi geognostiche compiute dalla stazione appaltante.

L’esistenza di condizioni del terreno di scavo inizialmente non previste e la correlazione tra tali condizioni e le difficoltà incontrate dall’appaltatore nell’esecuzione dell’opera non risulta specificamente contestata ed è stata, del resto, confermata dai testimoni uditi in corso di causa.

In proposito occorre però osservare, in via preliminare, che nel contratto di appalto l’appaltatore è gravato dall’obbligo di verificare la validità tecnica del progetto fornito dalla committenza anche in assenza di una specifica pattuizione in tal senso. E’, infatti, l’appaltatore – in linea con i caratteri fondamentali del contratto di appalto – ad assumersi i rischi di esecuzione dell’opera verso il pagamento del corrispettivo pattuito (cfr. tra le altre Cass. civ. Sez. III, 31/05/2006, n. 12995).

In relazione, in particolare, all’eventuale insorgere di difficoltà nei lavori correlate a condizioni geologiche non previste, l’onere d’indagine dell’appaltatore permane anche in presenza di un progetto fornito dalla committenza e d’indagini geologiche compiute da quest’ultima: “L’appaltatore risponde per i difetti della costruzione derivanti da vizi ed inidoneità del suolo anche per mancanza dell’ordinaria diligenza e pure quando gli stessi siano ascrivibili alla imperfetta od erronea progettazione fornitagli dal committente, potendo andare esente da responsabilità, che si presume ai sensi dell’art. 1669 c.c., solamente ove le condizioni geologiche non risultino in concreto accertabili con l’ausilio di strumenti, conoscenze e procedure “normali” avuto riguardo alla specifica natura e alle peculiarità dell’attività esercitata.” (Cass. civ. Sez. II Sent., 12/06/2018, n. 15321); “In materia di appalto, rientra tra gli obblighi di diligenza dell’appaltatore esercitare il controllo della validità tecnica del progetto fornito dal committente, di cui costituisce parte integrante – ai sensi del d.m. 11 marzo 1988, che disciplina i progetti relativi a gallerie e manufatti sotterranei – la relazione contenente i risultati delle indagini geologiche fondanti la scelta dell’ubicazione e del tracciato dell’opera e la previsione dei metodi di scavo, sicché permane in sede esecutiva l’obbligo dell’appaltatore di segnalare al committente le inesattezze delle informazioni risultanti dalla relazione geologica, al fine di promuovere le modifiche progettuali necessarie per la buona riuscita dell’opera.” (Cass. civ. Sez. I, 31-12-2013, n. 28812); Nel contratto di appalto, obbligandosi l’appaltatore al compimento dell’opera con gestione a proprio rischio, rientrano nell’ambito di detta alea anche le difficoltà di natura geologica alle quali non possa attribuirsi carattere d’imprevedibilità. L’esecuzione a regola d’arte di una costruzione dipende infatti anche dall’adeguatezza del progetto rispetto alle caratteristiche geologiche del terreno, sicché la relativa indagine non può che far carico all’appaltatore. Si è pertanto ritenuto che la scoperta in corso d’opera di peculiarità geologiche del terreno tali da impedire l’esecuzione dei lavori o da richiedere modalità di esecuzione diverse e più gravose non possa essere invocata dall’appaltatore per esimersi dall’obbligo di accertare le caratteristiche idrogeologiche del suolo (o sottosuolo, come nella specie) sul quale l’opera deve essere realizzata e per pretendere dilazioni od indennizzi. (Cass. civ. Sez. I, 31/12/2013, n. 28812).

Nel caso di specie il progetto definitivo redatto dalla stazione appaltante e sulla base del quale l’aggiudicatario avrebbe dovuto redigere il progetto esecutivo prevedeva esplicitamente l’obbligo per l’appaltatore di svolgere indagini geologiche in vista della redazione del progetto esecutivo (cfr. doc. 4 attoreo pag. 5 art. 6 n. 2) e prevedeva altresì che “Con la stipula dell’atto aggiuntivo gli elaborati del progetto definitivo diverranno di fatto superati e, pertanto, non potranno mai essere invocati dall’appaltatore per domande di compensi non previsti nel presente disciplinare” (art. 25 – progetto definitivo doc. 4 attoreo).

Nonostante tali previsioni, parte attrice non ha neppure allegato di aver compiuto indagini geologiche per la redazione del progetto esecutivo, fidando, invece, in quelle già effettuate dalla stazione appaltante, per altro mai prodotte in causa e, per vero, neppure rientranti tra gli allegati al progetto definitivo per come individuati nel progetto stesso (cfr. ancora doc. 4 attoreo art. 25 pag. 20).

Si tratta di un contegno in contrasto con gli obblighi contrattuali assunti dall’aggiudicatario, nonché, alla luce della giurisprudenza richiamata in premessa, anche di una condotta inadempiente avuto riguardo agli obblighi in generale gravanti sull’appaltatore nell’esecuzione del contratto.

A proposito di tale questione appare per altro irrilevante la stipulazione dell’atto aggiuntivo del 11.5.2006, posto che dall’atto in questione, anche tenuto conto di quanto previsto all’art. 25 del progetto definitivo sopra citato, non si può desumere alcun esonero dell’appaltatore dai propri obblighi contrattuali relativi alla corretta esecuzione dell’appalto, tra cui è inclusa l’adeguatezza del progetto esecutivo rispetto alle caratteristiche geologiche del terreno in vista della realizzazione delle opere oggetto di appalto.

La concessione da parte della stazione appaltante di un esonero dell’appaltatore dall’obbligo di redigere un progetto esecutivo adeguato all’opera da realizzare infatti, a prescindere da ogni ogni considerazione circa la legittimità di una simile previsione in relazione alla normativa in tema di appalti pubblici, avrebbe certamente richiesto l’esplicita previsione di una clausola in tal senso. Sotto altro profilo, occorre per altro osservare che, siccome nella presente controversia non risulta prodotta la relazione geognostica costituente gli esiti delle indagini che sarebbero state compiute dalla stazione appaltante e che il XXX attore riferisce di aver considerato nella redazione del progetto, non è neppure possibile valutare in cosa sia esattamente consistita l’indagine e se la stessa potesse, comunque, essere ritenuta sufficiente ai fini della redazione del progetto esecutivo.

Si deve dunque fare applicazione della giurisprudenza già richiamata che, in tema di appalti pubblici e in un caso simile al presente, ha avuto modo di osservare ulteriormente che: “Nell’appalto sia pubblico che privato, rientra tra gli obblighi di diligenza dell’appaltatore, senza necessità di una specifica pattuizione (nella specie, peraltro, sussistente), esercitare il controllo della validità tecnica del progetto fornito dal committente, anche in relazione alle caratteristiche del suolo su cui l’opera deve sorgere, posto che dalla corretta progettazione, oltre che dall’esecuzione dell’opera, dipende il risultato promesso. Pertanto la scoperta in corso d’opera di peculiarità geologiche del terreno tali da impedire l’esecuzione dei lavori, non può essere invocata dall’appaltatore per esimersi dall’obbligo di accertare le caratteristiche idrogeologiche del terreno sul quale l’opera deve essere realizzata e per pretendere una dilazione od indennizzo, essendo egli tenuto a sopportare i maggiori oneri derivanti dalla ulteriore durata dei lavori, mentre la sua responsabilità è esclusa solo se le condizioni geologiche non siano accertabili con l’ausilio di strumenti, conoscenze e procedure normali.” (Cass. civ. Sez. I Sent., 18/02/2008, n. 3932).

Tenuto conto che nel caso di specie l’impossibilità di accertare le condizioni del terreno mediante l’impiego di strumenti, conoscenze e procedure normali non è stata neanche prospettata, si deve dunque rigettare la domanda svolta in via principale dall’attore.

6. Neppure la domanda subordinata con la quale si richiede il riconoscimento di un equo compenso correlato alla c.d. sorpresa geologica merita accoglimento, perché tale istituto non è applicabile nel caso in cui l’appaltatore sia rimasto inadempiente all’obbligo di effettuare analisi geologiche per la redazione del progetto delle opere (cfr. ancora Cass. civ. Sez. I Sent., 18/02/2008, n. 3932: “L’indagine sulla natura e consistenza del suolo edificatorio rientra tra gli obblighi (anche) dell’appaltatore di opera pubblica, dipendendo l’esecuzione a regola d’arte di una costruzione dall’adeguatezza del progetto alle caratteristiche geologiche del terreno su cui devono essere poste le fondazioni. Ne segue che la cosiddetta sorpresa geologica, quale sarebbe stata la scoperta in corso d’opera di peculiarità geologiche del terreno tali da impedire l’esecuzione dei lavori, non può essere invocata dall’appaltatore per esimersi dall’obbligo, che gli è proprio, di accertare le caratteristiche idrogeologiche del terreno sul quale l’opera deve essere realizzata” e questo perché, come approfonditamente osserva la corte in motivazione: “…il secondo comma dell’art. 1664 c.c. deve essere interpretato in conformità con il principio generale – espressamente enunciato sia nell’art. 1467 c.c., comma 2, sia nello stesso art. 1664 c.c., comma 1, – secondo il quale le parti, nei contratti a prestazioni corrispettive, ancorchè continuate o differite, assumono il rischio di eventuali alterazioni del valore economico delle rispettive prestazioni entro limiti rientranti nella normale alea negoziale, che ciascun contraente deve conoscere al momento della stipula; c) nell’ambito di detta alea rientrano

– nel contratto di appalto, in cui l’appaltatore si obbliga al compimento dell’opera con gestione a proprio rischio – le difficoltà di natura geologica non aventi il carattere di imprevedibilità, da valutarsi sulla base della diligenza richiesta dall’attività esercitata, delle Quali deve, quindi, ritenersi si sia tenuto conto nella formazione del sinallagma…”. Si veda ancor prima, nel medesimo senso, Cass. civ. Sez. I, 23/11/1999, n. 12989).

Le domande attoree vanno, in definitiva, entrambe rigettate.

7. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo in prossimità ai parametri medi previsti dal D.M. 55/2014 per le cause di valore corrispondente alla presente, tenuto conto dell’attività defensionale esplicata.

P.Q.M.

Il giudice, definitivamente pronunciando, respinta ogni contraria domanda, istanza ed eccezione,

RIGETTA le domande dell’attore.

Condanna l’attore a rimborsare al convenuto le spese di lite, che liquida in € 17.000,00 per onorari oltre 15% per rimborso spese generali, CPA e IVA come per legge. Nuoro, 9 novembre 2018

Il Giudice

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