Arbitrato irrituale nei contratti della pubblica amministrazione, esclusione

Non v’è alcun dubbio che la pubblica amministrazione, quando instaura con un privato rapporti di natura negoziale che non implichino l’adozione di atti autoritativi, è in linea di massima anch’essa soggetta alle norme di diritto privato. Tuttavia, il fatto che la pubblica amministrazione, nel suo operare negoziale, si trovi su un piano paritetico a quello dei privati, se per un verso esclude che essa possa avvalersi di un qualsiasi potere di supremazia sull’altro contraente, per un altro verso non significa che vi sia una piena ed assoluta equiparazione della sua posizione a quella di un privato. Resta, comunque, l’ineliminabile differenza che discende dalla portata e dalla natura dell’interesse pubblico cui in ogni caso l’amministrazione deve ispirarsi e che, anche se incanalato nell’alveo di strumenti di tipo privatistico, è destinato a conformare il comportamento del contraente pubblico secondo regole e principi, particolarmente in tema di pubblicità e trasparenza, che per il privato non hanno invece ragion d’essere. Del modo in cui gestisce il proprio interesse il privato non è tenuto a dar conto alcuno, ma lo stesso non può dirsi per il contraente pubblico e per le modalità con cui si realizza il pubblico interesse cui egli è preposto, che non possono restare opache ma devono viceversa pur sempre rispondere a criteri suscettibili di essere ben percepiti e valutati. Se ciò è vero, non basta richiamarsi alla natura privatistica degli strumenti negoziali adoperati per superare ogni possibile ostacolo all’utilizzabilità dell’arbitrato irrituale nei contratti della pubblica amministrazione. Certamente non v’è alcuna incompatibilità di principio tra la natura pubblica del contraente e la possibilità di un componimento negoziale delle controversie nascenti dal contratto stipulato dalla pubblica amministrazione. Ma resta il fatto che tale componimento, se derivante da un arbitrato irrituale, verrebbe ad essere affidato a soggetti (gli arbitri irrituali, appunto) individuati all’interno della medesima logica negoziale, in difetto qualsiasi procedimento legalmente predeterminato e perciò senza adeguate garanzie di trasparenza e pubblicità della scelta. Quei medesimi soggetti sarebbero destinati poi ad operare secondo modalità parimenti non predefinite e non corredate dalle suindicate garanzie di pubblicità e trasparenza. Né, infine, può trascurarsi che il perseguimento dell’interesse pubblico, interesse che anche nel componimento arbitrale dovrebbe potersi realizzare e che non può mai andare esente da un regime di controlli ed eventuali conseguenti responsabilità, verrebbe invece affidato all’operato di soggetti sottratti ad ogni controllo, con l’effetto di rendere evanescente anche l’eventuale individuazione di qualsiasi conseguente responsabilità. Cassazione Civile, Sezioni Unite, Sentenza n. 8987 del 16 aprile 2009